E-5033/2009 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...
Abtei lung V
E-5033/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 1 0
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter François Badoud;
Gerichtsschreiber Rudolf Raemy.
A._______,
Kosovo,
vertreten durch (...),
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 27. Juli 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
E-5033/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2002 - als (...) - erstmals
in der Schweiz um Asyl nachsuchte,
dass die Eltern der Beschwerdeführerin am 3. Januar 2003 für sich
und zwei ihrer Kinder in der Schweiz Asylgesuche stellten (N (...)),
dass das BFM mit Verfügung vom 15. Mai 2003 die Asylgesuche der
Beschwerdeführerin und ihrer Eltern ablehnte, ihre Flüchtlingseigen-
schaft verneinte und die Wegweisung sowie deren Vollzug anordnete,
dass die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission
(ARK) mit Urteil vom 16. Juli 2003 auf eine gegen diese Verfügung
erhobene Beschwerde nicht eintrat,
dass die Eltern der Beschwerdeführerin für sich und ihre Kinder in der
Folge erfolglos mehrere Wiedererwägungsgesuche in Bezug auf den
Vollzug der Wegweisung stellten,
dass die Beschwerdeführerin und die übrigen Familienmitglieder vom
Kanton Bern als seit dem 18. März 2005 verschwunden gemeldet wor-
den sind,
dass die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2007 (gleichzeitig mit ih-
ren Eltern und mehreren Geschwistern) ein zweites Asylgesuch in der
Schweiz stellte,
dass das BFM mit Zwischenverfügung vom 13. März 2007 die vorsorg-
liche Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Frankreich anordnete,
dass die Beschwerdeführerin am 16. März 2007 beim Bundesver-
waltungsgericht gegen diese Zwischenverfügung Beschwerde ein-
reichte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
22. März 2007 unter anderem das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab-
wies und sie zur Zahlung eines Kostenvorschusses aufforderte,
dass die vorsorgliche Wegweisung der Beschwerdeführerin nach
Frankreich am 26. März 2007 vollzogen wurde,
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dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. April 2007 auf
die Beschwerde vom 16. März 2007 mangels Zahlung des ein-
geforderten Kostenvorschusses nicht eintrat,
dass das BFM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 18. Fe-
bruar 2007 gemäss einer am 20. April 2007 erstellten internen Notiz
nach dem Vollzug der vorsorglichen Wegweisung nach Frankreich als
gegenstandslos geworden abschrieb,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Juni 2007 auf ein
gegen das Urteil vom 17. April 2007 eingereichtes Revisionsgesuch
vom 23. April 2007 nicht eintrat,
dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge nach dem Voll-
zug der vorsorglichen Wegweisung Frankreich wieder verlassen habe
und nach Kosovo zurückgekehrt sei,
dass sie ihr Heimatland am 2. Oktober 2008 erneut verlassen habe
und am 5. Oktober 2008 in der Schweiz ein drittes Mal um Asyl er-
suchte,
dass sie am 13. Oktober 2008 im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(...) zu ihren Ausreise- und Asylgründen befragt wurde und am
28. Oktober 2008 eine direkte Anhörung durch das BFM erfolgte,
dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Asylgesuchs vom
5. Oktober 2008 im wesentlichen geltend machte, sie sei ungefähr
zwei Monate nachdem sie im März 2007 vorsorglich von der Schweiz
nach Frankreich weggewiesen worden sei, nach Kosovo zurück-
gekehrt,
dass es im Jahre 2008 zu familiären und Problemen mit der Mafia ge -
kommen sei,
dass sie von der Familie ihres Lebenspartners (N (...) aufgrund ihrer
Roma-Zugehörigkeit nicht akzeptiert und von der Mafia nach einem
Überfall mitgenommen, in einem Privathaus festgehalten und zur
Prostitution gezwungen worden sei,
dass ihr mit Hilfe einer Putzfrau die Flucht aus diesem Haus gelungen
sei, worauf sie das Heimatland verlassen habe,
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dass das BFM mit Verfügung vom 27. Juli 2009 in Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus
der Schweiz sowie den Vollzug anordnete,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, die am
13. Oktober 2002 und am 18. Februar 2007 eingeleiteten Asylver-
fahren der Beschwerdeführerin seien rechtskräftig abgeschlossen,
dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den familiären Proble-
men unsubstanziiert und trotz mehrmaligem Nachfragen stereotyp und
zu allgemein ausgefallen seien,
dass sie ferner den Übergriff durch die Mafia, die Festhaltung im
Privathaus und die geltend gemachte Zwangsprostitution nicht
detailliert und nachvollziehbar habe darstellen können,
dass somit weder die Beziehung zu ihrem Lebenspartner noch die
Entführung und die daraus resultierende Zwangsprostitution geglaubt
werden könnten, so dass es sich erübrige, auf weitere Unglaub-
haftigkeitselemente in ihren Vorbringen einzugehen,
dass sich mithin aus den Akten keine Hinweise ergeben würden, dass
nach dem Abschluss der ersten beiden Verfahren Ereignisse ein-
getreten seien, die geeignet seien, die Flüchtlingseigenschaft zu be-
gründen oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes
relevant seien,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. August 2009 gegen
die vorinstanzliche Verfügung vom 27. Juli 2009 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde erhob und beantragte, es sei auf ihr
Asylgesuch einzutreten, ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen und
ihr Asyl zu gewähren,
dass eventualiter die Unzulässigkeit und die Unzumutbarkeit des Voll-
zugs der Wegweisung festzustellen seien und die vorläufig Aufnahme
anzuordnen sei,
dass subeventualiter das Dossier zur Neubeurteilung an das BFM zu-
rückzuweisen sei,
dass ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei,
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dass die vorinstanzlichen Akten am 11. August 2009 beim Bundesver-
waltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
dass im vorliegenden Verfahren auch die Akten des ersten
Asylverfahrens der Beschwerdeführerin (N (...)) beigezogen wurden,
dass die Beschwerdeführerin gemäss einer Mitteilung der zuständigen
kantonalen Behörde vom 19. August 2009 seit dem 12. August 2009
unbekannten Aufenthalts war,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 1. September 2009 auf-
forderte, den Aufenthaltsort der Beschwerdeführerin bekannt zu geben
und eine aktuelle Erklärung der Beschwerdeführerin einzureichen, aus
welcher ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse hervorgehe, unter
Androhung, bei ungenutzter Frist werde das Verfahren als gegen-
standslos geworden abgeschrieben,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. September 2009 ihre
Aufenthaltsadresse mitteilte und mit Eingabe vom 23. September 2009
eine Erklärung zu ihrem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse ein-
reichte,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM ent-
scheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG
richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 6 AsylG),
dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG),
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dass somit auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde - unter Vorbehalt nachfolgender Einschränkung - einzutreten
ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich die Beschwerdeinstanz - sofern sie den Nichteintretens-
entscheid als unrechtmässig erachtet - einer selbständigen materiellen
Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
dass somit auf das Begehren, es sei die Flüchtlingseigenschaft der
Beschwerdeführerin festzustellen und ihr Asyl zu gewähren nicht ein-
zutreten ist,
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,
dass gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf Asylgesuche nicht ein-
getreten wird, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylver-
fahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asyl -
verfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind,
ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse ein-
getreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu be-
gründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes
relevant sind,
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dass gemäss konstanter und nach wie vor gültiger Praxis der ARK im
Nachgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren ein-
gereichte Gesuche um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und
Gewährung von Asyl, in denen keine Revisionsgründe geltend ge-
macht werden, nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG
zu behandeln sind, wobei das erfolglose Durchlaufen eines Asylver-
fahrens in der Schweiz nicht mehr und nicht weniger bedeutet, als
dass in einem ersten – beziehungsweise vorangehenden – Asylver-
fahren rechtskräftig festgestellt oder implizit davon ausgegangen
worden ist, der Gesuchsteller sei nicht Flüchtling (vgl. EMARK 2006
Nr. 20 E. 2.1, 1998 Nr. 1 E. 5 S. 9),
dass allein bei dieser engen Auslegung des Begriffs "Asylverfahren"
sich ein logischer Zusammenhang ergibt zum weiteren Erfordernis der
Glaubhaftmachung von in der Zwischenzeit eingetretenen, für die
Flüchtlingseigenschaft relevanten Ereignissen, worunter ausschliess-
lich seit Eintritt der Rechtskraft entstandene Gründe zu verstehen sind,
ergibt (vgl. EMARK a.a.O.),
dass sich vorliegend aus den Akten der Beschwerdeführerin ergibt,
dass bisher erst- und letztmals mit Urteil der ARK vom 2003 die
Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin rechtskräftig verneint
wurde,
dass im (zweiten) Asylverfahren der Beschwerdeführerin, welches
durch ihr Gesuch vom 18. Februar 2007 eingeleitet wurde, aufgrund
der vorsorglichen Wegweisung nach Frankreich weder rechtskräftig
festgestellt noch implizit davon ausgegangen wurde, sie sei nicht
Flüchtling, und entsprechend die Zwischenverfügung des BFM vom
13. März 2007 betreffend die vorsorgliche Wegweisung denn auch
nicht – auch nicht implizit – mit der fehlenden Flüchtlingseigenschaft
der Beschwerdeführerin begründet wurde,
dass das zweite Asylgesuch der Beschwerdeführerin nach dem Voll-
zug der vorsorglichen Wegweisung von der Vorinstanz vielmehr als ge-
genstandslos geworden abgeschrieben wurde, folgerichtig ohne dass
gleichzeitig über ihre Flüchtlingseigenschaft befunden wurde,
dass vor diesem Hintergrund im dritten Asylverfahren der Beschwerde-
führerin – eingeleitet durch das Gesuch vom 5. Oktober 2008 – bei ei-
ner gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erlassenen Verfügung mit-
hin sämtliche Ereignisse beziehungsweise geltend gemachten Vor-
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bringen der Beschwerdeführerin seit Eintritt der Rechtskraft der Ver-
fügung vom 15. Mai 2003 zu berücksichtigen gewesen wären, zumal
zu diesem Zeitpunkt letztmals das Fehlen ihrer Flüchtlingseigenschaft
festgestellt wurde (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 1 E. 5 b S. 9),
dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 27. Juli 2009 indessen le-
diglich die Vorbringen der Beschwerdeführerin erwähnte und einer
Prüfung unterzog, welche sie für die Zeit seit der Rückkehr aus Frank-
reich in den Kosovo im Jahre 2007 geltend gemacht hatte, und die für
die Zeit zuvor – bis zurück zur letztmaligen Feststellung des Fehlens
ihrer Flüchtlingseigenschaft, mithin auch die im (zweiten) Asylgesuch
vom 18. Februar 2007 – vorgetragenen Ereignisse weder in tatbe-
ständlicher noch in rechtlicher Hinsicht berücksichtigte oder abklärte,
dass das BFM damit im zur Zeit hängigen dritten Asylverfahren den
rechtserblichen Sachverhalt nicht vollständig erstellt beziehungsweise
abgeklärt hat,
dass die angefochtene Verfügung daher vollumfänglich aufzuheben
und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und an-
schliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen ist,
dass das BFM überdies darauf hinzuweisen ist, dass bei einer all -
fälligen erneuten Anordnung eines Wegweisungsvollzugs die vom Bun-
desverwaltungsgericht entwickelten Kriterien in Bezug auf den Vollzug
der Wegweisung von Angehörigen von Minderheiten in den Kosovo
(vgl. dazu unter anderem BVGE 2007/10) in geeigneter Form abzu-
klären und zu berücksichtigen sein werden,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu
erheben sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und damit das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG als gegenstandslos zu betrachten ist,
dass der obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführerin in An-
wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist,
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dass diese unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage sowie aller
in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf
Fr. 250.– (inkl. Auslagen) festzusetzen ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das Verfahren wird
im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 250.– (inkl. Auslagen) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin,
das BFM sowie die kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Rudolf Raemy
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