E-2702/2015 - Abteilung V - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat...
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung V
E-2702/2015



Ur t e i l vom 6 . M a i 2 0 1 5
Besetzung
Einzelrichter Daniel Willisegger,
mit Zustimmung von Richter Markus König;
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.

Parteien

A._______,
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard, Rechtsanwältin,
(…),
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 17. April 2015 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 28. Oktober 2014 um Asyl in der Schweiz
nach. Am 7. November 2014 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszent-
rum Basel von der Vorinstanz zur Peron befragt (BzP). Dabei gab er an, er
habe im Oktober 2010 in Schweden ein Asylgesuch eingereicht. Im Januar
2014 habe er Asyl erhalten. Im Rahmen der Befragung wurde dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Italien, Schwe-
den oder Norwegen zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah-
rens gewährt. Dagegen wandte er ein, seine Ehefrau B._______ und seine
Kinder würden sich hier in der Schweiz aufhalten. Die Kinder würden hier
zur Schule gehen und er möchte mit der Familie zusammenleben.
Als Beleg reichte der Beschwerdeführer eine bis am 1. Februar 2019 gül-
tige schwedische Aufenthaltsbewilligung ein.
B.
Abklärungen bei den schwedischen Behörden durch die Vorinstanz erga-
ben, dass der Beschwerdeführer in Schweden als Flüchtling anerkannt
wurde. Mit Schreiben vom 17. Februar 2015 teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer deshalb mit, die Dublin-Verordnung sei nicht anwendbar,
das Asylgesuch werde in der Schweiz behandelt. Sie beabsichtige, ge-
stützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht
einzutreten. Dazu gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör.
C.
In seiner Stellungnahme vom 12. März 2015 machte der Beschwerdeführer
geltend, er habe am 14. Februar 2004 in Asmara B._______ geheiratet. Er
habe in den Militärdienst einrücken müssen, weshalb sie sich aus den Au-
gen verloren hätten. Im Jahr 2008 habe er Eritrea verlassen. Anfang 2014
habe er in Schweden über Bekannte erfahren, dass sich seine Ehefrau und
seine beiden Kinder (Jahrgang […] und […]) in der Schweiz aufhalten wür-
den. Im Februar 2015 sei er legal in die Schweiz eingereist, um seine Fa-
milie zu besuchen. Da er keine legale Möglichkeit gehabt habe, sich in der
Schweiz aufzuhalten, habe er ein Asylgesuch eingereicht. Eine Wegwei-
sung nach Schweden stelle eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar. Sodann
verpflichte Art. 10 Abs. 1 der UNO Kinderrechtskonvention (KRK) die Staa-
ten, Aus- und Einreiseanträge zum Zweck der Familienzusammenführung
wohlwollend zu prüfen.
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D.
Am 18. Februar 2015 ersuchte die Vorinstanz die schwedischen Behörden
gestützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG sowie dem bilateralen
Rückübernahmeabkommen zwischen Schweden und der Schweiz über
Personen mit internationalem Schutzstatus um Rückübernahme des Be-
schwerdeführers. Am 18. März 2015 stimmten die schwedischen Behörden
dem Ersuchen zu. Am 1. Dezember 2014 reichte der Beschwerdeführer ein
Gesuch um Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft ein.
E.
Mit Verfügung vom 17. April 2015 – eröffnet am 22. April 2015 – trat die
Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ver-
fügte die Wegweisung aus der Schweiz. Gleichzeitig forderte es ihn auf,
die Schweiz spätestens am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung
zu verlassen, und verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug
der Wegweisung. Sodann händigte es dem Beschwerdeführer die editions-
pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus.
F.
Mit Eingabe vom 29. April 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung sei
aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutre-
ten. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht
zulässig sei. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren,
insbesondere sei ihm die unterzeichnende Juristin als unentgeltliche
Rechtsbeiständin beizuordnen. Von der Erhebung eines Kostenvorschus-
ses sei abzusehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerde-
führer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
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2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammenhang mit dem
Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E.5).
2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer
Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
3.
3.1 In der Rechtsmittel wird geltend gemacht, der Streitgegenstand der
Verfügung sei nicht klar (Beschwerde, S. 7). Als Streitgegenstand gilt der-
jenige Teil eines Rechtsverhältnisses, der Thema eines Verwaltungsver-
fahrens beziehungsweises eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens oder
eines Gerichtsverfahrens bildet. Im Verwaltungsverfahren wird der Streit-
gegenstand aus dem Antrag des Gesuchstellers bestimmt. Im Bereich des
Rechtsmittelverfahrens wird er durch das Rechtsbegehren der Partei auf
Änderung der angefochtenen Verfügung gebildet.
Der Beschwerdeführer hat klar und eindeutig um Asyl in der Schweiz nach-
gesucht. Auf das Asylgesuch ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Diesen
Entscheid hat er angefochten, indem er die vollumfängliche Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung verlangt. Als Streitgegenstand ergibt sich damit
das Nichteintreten auf das Asylgesuch.
Ein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft liegt nicht vor, wird
aber in der Beschwerde in Aussicht gestellt. Ein solches ist bei der Vor-
instanz mit entsprechender Begründung einzureichen und kann nicht erst-
mals auf Beschwerdeebene gestellt werden. Auf das entsprechende Vor-
bringen ist nicht weiter einzugehen.
3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die
Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz
zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5.).
3.3 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in
der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach
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Art. 6a Abs. 2 Bst. b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher auf-
gehalten haben.
4.
Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, einerseits handle
es sich bei Schweden um einen sicheren Drittstaat, andererseits sei der
Beschwerdeführer in Schweden als Flüchtling anerkannt worden und die
zuständigen Behörden hätten der Rückübernahme zugestimmt. Bei dieser
Sachlage könne der Beschwerdeführer den Nachweis eines schutzwürdi-
gen Interesses zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz
nicht erbringen.
Der Beschwerdeführer berufe sich auf Art. 8 EMRK. Gemäss Art. 1a Bst. e
AsylV1 (SR 142.311) falle unter den Begriff der Familie Ehegatten und de-
ren minderjährige Kinder. Den Ehegatten gleichgestellt seien die in dau-
ernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Personen.
Zwischen dem Beschwerdeführer und B._______ bestehe keine dauer-
hafte eheähnliche Beziehung. Sie hätten während sechs Jahren keinen
Kontakt gehabt.
Aus Art. 8 EMRK könne der Beschwerdeführer nur Rechte zu seinen Guns-
ten ableiten, wenn einerseits ein gefestigtes Aufenthaltsrecht und anderer-
seits eine dauerhaft gelebte Beziehung vorliegen würden. Die Bedingun-
gen müssten kumulativ erfüllt sein. B._______ und die Kinder würden nur
über eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung und somit nicht über ein gefes-
tigtes Aufenthaltsrecht verfügen. Gemäss Rechtsprechung könne bei einer
vorläufigen Aufnahme lediglich bei einer Anwesenheit von mehreren Jah-
ren von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ausgegangen werden.
B._______ und die Kinder seien indes erst am 28. März 2014 vorläufig
aufgenommen worden. Im Übrigen könne Art. 8 EMRK auch nicht angeru-
fen werden, wenn aufgrund der Umstände das ausländerrechtliche Verfah-
ren des Familiennachzugs angezeigt wäre. Mit dem eingereichten Asylge-
such werde vorliegend das ausländerrechtliche Verfahren umgangen. Be-
treffend das Gesuch um Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft vor
einem allfälligen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von B._______ sei
festzuhalten, dass gemäss Art. 5 AsylV1 ohnehin jedes Asylgesuch einzeln
geprüft werde. Vorliegend habe sich weder der Beschwerdeführer noch
B._______ um einen Familiennachzug bemüht und ein entsprechendes
Verfahren eingeleitet. Bei der Einreichung des Asylgesuchs habe der Be-
schwerdeführer wissen müssen, dass die Schweiz nicht zuständig sein
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könne, da er bereits in Schweden als Flüchtling anerkannt worden sei.
Schliesslich verfüge der Beschwerdeführer in Schweden über ein gesicher-
tes Aufenthaltsrecht, mithin könne er dort den Familiennachzug beantra-
gen.
5.
Dass es sich bei Schweden um einen verfolgungssicheren Drittstaat han-
delt, in welchem der Beschwerdeführer als Flüchtling anerkannt und ihm
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, wird in der Rechtsmitteleingabe
zu Recht nicht in Frage gestellt. Ebenfalls zu Recht macht der Beschwer-
deführer nicht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise ein schutz-
würdiges Interesse zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft verneint.
Vorinstanz ist daher mit zutreffender Begründung auf das Asylgesuch nicht
eingetreten.
6.
6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die Weg-
weisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf
nicht eintritt. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländer-
rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung
einer solchen (BVGE 2009/50 E. 9 S. 733). Die Wegweisung wurde zu
Recht angeordnet.
6.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG (SR 142.20).
7.
7.1 Bezüglich der Zulässigkeit des Vollzugs wird in der Rechtsmittelein-
gabe geltend gemacht, die Vorinstanz verkenne, dass ein völkerrechtlich
begründeter Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung eine Be-
rufung auf Art. 8 EMRK zulasse. Die Anwesenheit von vorläufig aufgenom-
menen Flüchtlingen sei auf Dauer angelegt. Aufgrund ihrer Flüchtlingsei-
genschaft erwachse ihnen ein hinreichend stabiler Anspruch auf Anwesen-
heit in der Schweiz.
7.2 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Famili-
enlebens, enthält indes kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten
Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des
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Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Fa-
milienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Fa-
milienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige
muss nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das
Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1).
7.3 Der Beschwerdeführer selbst kann sich nicht auf den Schutzbereich
von Art. 8 EMRK berufen, da er ohne Aufenthaltstitel und illegal in die
Schweiz eingereist ist. Seine Ehefrau und die Kinder halten sich seit dem
Juli 2012 hier auf und wurden am 28. März 2014 als Flüchtlinge vorläufig
aufgenommen.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass Flüchtlinge, die kein Asyl erhalten,
lediglich einen dauerhaften Anspruch auf Nichtrückschiebung haben. Wei-
tergehendes regelt das Völkerrecht nicht, namentlich nicht den sich daraus
ergebenden Aufenthaltstitel. Dieser beurteilt sich einzig nach dem schwei-
zerischen Ausländerrecht. Demnach werden Flüchtlinge, die kein Asyl er-
halten, vorläufig aufgenommen (Art. 83 Abs. 8 AuG). Die vorläufige Auf-
nahme bildet indes keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vor-über-
gehenden Status, solange der Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar
ist (BGE 137 II 305 E. 3.1; BGE 138 I 246 E. 2.3). Als seit März 2014 vor-
läufig aufgenommener Flüchtling verfügen die Ehefrau und Kinder des Be-
schwerdeführers somit nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im
Sinne der Rechtsprechung.
Wer über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann ein solches
grundsätzlich auch nicht einem Dritten verschaffen, selbst wenn eine ge-
lebte familiäre Beziehung zur Diskussion stünde (BGE 130 II 281 E. 3.1).
Der Beschwerdeführer kann somit keinen grundsätzlichen Anspruch aus
Art. 8 EMRK ableiten, welcher der Wegweisungsverfügung entgegensteht
(BGE 126 II 335 E. 2c, aa). Bei dieser Sachlage braucht nicht näher über-
prüft zu werden, ob vorliegend von einer nahen, echten und dauerhaft ge-
lebten Familienbeziehung auszugehen ist. Auf die entsprechenden Ausfüh-
rungen in der Rechtsmitteleingabe ist nicht weiter einzugehen.
7.4 Soweit sich der Beschwerdeführer in der Rechtsmitteleingabe auf das
Urteil BGE 2C_649/2012. E. 4.4 beruft, ist kein Bezug zum vorliegenden
Verfahren ersichtlich. Was die Urteile des EGMR betrifft, sind sie mit dem
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vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Einerseits geht es in casu
nicht um einen Kantonswechsel, andererseits ist davon auszugehen, dass
das Familienleben nicht nur in der Schweiz gelebt werden kann. Als aner-
kannter Flüchtling mit einer Aufenthaltsbewilligung kann der Beschwerde-
führer nach einer Rückkehr nach Schweden unter Berufung auf Art. 8
EMRK ein Gesuch um Familiennachzug an die schwedischen Behörden
richten.
Schliesslich kann gemäss Rechtsprechung weder ein Kind noch dessen
Eltern aus Art. 10 KRK einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Fa-
milienzusammenführung ableiten (vgl. BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Auf
die diesbezüglichen Ausführungen in der Eingabe ist daher nicht weiter ein-
zugehen.
7.5 Der Vollzug der Wegweisung ist demnach zulässig. Weitergehend äus-
sert sich der Beschwerdeführer in der Rechtsmitteleingabe weder zur Zu-
mutbarkeit noch zur Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung. Um Wie-
derholungen zu vermeiden, kann auf die Erwägungen in der angefochte-
nen Verfügung verwiesen werden.
8.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun-
desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG. Aufgrund der vorstehen-
den Erwägungen ergibt sich, dass seine Begehren als aussichtslos zu gel-
ten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen
nicht gegeben, weshalb den Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Verbeiständung nicht stattzugeben ist.
9.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.– (Art.
1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem Urteil wird
das Gesuch um Erlass des Kostenvorschusses gegenstandslos.

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(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Barbara Balmelli