DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/1034 E. , 2021/925 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1034
Karar No : 2021/925
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Taşıt Yedekleri Madeni Yağlar Sanayi Ticaret
Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Madeni yağ imalatı faaliyetinde bulunan davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi tekniği raporunda, üretilen balata spreyinin 38.14 pozisyonunda beyan edilmesi gerekirken 29.01 pozisyonunda, 34.03 pozisyonunda beyan edilen diğer müstahzarların ise 27.10 pozisyonunda beyan edilmesi gerektiğinden ve bu suretle vergi kaybına sebebiyet verildiğinin tespit edildiğinden bahisle, davacı adına 2010 yılının Temmuz ayının I. dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen ve tekerrür hükmü uygulanmak suretiyle artırılan vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun tecil-terkin uygulaması kapsamında davacı tarafından üretilen ve liste dışı olduğu belirtilen ürünlere ilişkin olarak kimyasal analiz ve bilirkişinin incelemesinin yapılmadığı görülmüştür.
Ürünlerin niteliği ve ait olduğu G.T.İ.P numarasının sağlıklı şekilde belirlenmesi için gerekli olan kimyasal analizin yapılmaması nedeniyle cezalı tarhiyat eksik incelemeye ve varsayıma dayalıdır.
Öte yandan, 4760 sayılı Kanun'a ekli ihtilaflı döneme ait I sayılı listenin B cetvelinde yer alan 3403.19.10.00.00 pozisyonu, esas madde olarak kabul edilmemek şartıyla, ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağları veya bitümenli minerallerden elde edilen yağları içerenler olarak tanımlanmıştır. Başka bir deyişle, Özel Tüketim Vergisi Kanunu'na ekli B cetvelinde anılan tarife pozisyonuna ilişkin olarak gümrük tarife cetvelinden farklı bir açıklamanın yapılmış olması ve aynı Kanun'un 1. maddesinin ikinci bendinde yer alan bu malların tarife numaralarında veya tanımlarında bu Kanuna ekli listeler dışında yapılacak değişikliklerin Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında hüküm ifade etmeyeceğine ilişkin tümcenin de birlikte değerlendirilmesi sonucunda, dava konusu cezalı tarhiyatta bu yönden de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle vergi ziyaı cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesinin 05/04/2019 tarih ve E:2016/4826, K:2019/2424 sayılı kararı:
Uyuşmazlık davacı tarafından imal edilen ürünün beyan edilenden farklı bir gümrük tarife istatistik pozisyonuna dahil olduğundan bahisle re'sen yapılan tarhiyata ilişkin olup uyuşmazlığın çözümü davacı şirketin imal ettiği mamülün dahil olduğu gümrük tarife istatistik pozisyonunun belirlenmesini gerektirmektedir.
Bu durumda, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, numune alma imkanı bulunmadığından imal edilen ürünlerin üretim formülü ve üretim reçetesi temin edilerek, üretilen ürünün kimyasal özelliklerinin tespiti amacıyla, bu konuda uzman ve tarafsız olan üç kişiden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle konunun incelenmesi sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde Mahkemece değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen kararda isabet görülmemiştir.
Öte yandan, verilecek kararda tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş, davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Davacı tarafından üretilen müstahzarların içerik itibariyle yer alması gereken tarife pozisyonu belirlenirken inceleme elemanının başvurduğu argümanların hukuka uygunluğunun değerlendirilmesi yargı yerinin görev alanına girmekte ise de bu argümanl