T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4630
Karar No : 2022/3190

DAVACI : … Sendikası (…-Sen )
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Anonim Şirketi
VEKİLLERİ : Av. … , Av. …

DAVANIN KONUSU : Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanarak 31/07/2019 tarihinde yayınlanan Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışma Prosedürü'nün "5.2.5.4. Fazla çalışma ücreti" başlıklı maddesinin (e) bendinde yer alan "Fazla çalışma ücreti hesaplamasında, yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin v.b sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen süreler haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmaz” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davalı idarece, PTT A.Ş. İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esasların ‘’Fazla Çalışma Ücreti’’ başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ‘’Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.’’ düzenlemesi gerekçe gösterilerek, fiili olarak işbaşında geçen haftalık 40 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak dikkate alınması gerektiğinden bahisle, yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin vs. sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen sürelerin haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmayacağına yönelik düzenleme getirildiği, dava konusu düzenlemede belirtilen izin türlerinin keyfi nitelik taşımadığı, çalışanların temel hakları niteliğinde olduğu, bu izin sürelerinin ücretle karşılandığı, işverence bir kesinti yapılmadığı, bir üst norm niteliğindeki usul ve esasların aramadığı bir şartın (fiili olarak iş başında olmak) idarenin tesis ettiği düzenleyici işlemde aranmasının hukuka aykırılık oluşturduğu, konu sendikal açıdan değerlendirildiğinde de, 4688 sayılı Kanun’un 18. maddesinde yer alan aylıksız izne ayrılmamış sendika/şube yöneticilerinin 1 günlük izin süresi, il ilçe temsilcilerinin dört saatlik izin süresi ile 23. maddesinde düzenlenen işyeri sendika temsilcilerinin 4 saatlik sendikal izin süresinin mesai saati içerisinde değerlendirilmemesi halinde, sendikal faaliyetlerin kısıtlanacağı, sendikal temsil hakkının, ilgili sendika yöneticisi tarafından mesai alamama riski nedeniyle kullanamaması nedeniyle sendikal örgütlenmenin engellenmesi gibi bir durumun ortaya çıkacağı, ayrıca ilgili düzenleme sonrasında çalışanların fazla çalışma ücretinde kesintiye gidildiğinden bahisle düzenleyici işlemin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : PTT'de görev yapan idari hizmet sözleşmeli personelin fazla çalışma saatine ilişkin Muhasebe Daire Başkanlığının …tarih ve …sayılı Genel Yazısının iptali istemiyle Danıştay Onikinci Dairesinde açılan davalarda, dava konusu Genel Yazının dayanağını teşkil ettiği ileri sürülen Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esaslar'ın ''Fazla çalışma ücreti'' başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen, ''Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.'' düzenlemesinden hareketle, 40 saatlik sürenin hesabında fiilen çalışılmış sürenin dikkate alınacağı yönünde bir kural bulunmadığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, Şirket yönetim kurulu kararı ile Fazla Çalışma Prosedürü revize edilerek, "5.2.5.4.Fazla çalışma ücreti" maddesinin (a) bendinin, "Hizmetlerin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak amacıyla ihtiyaç duyulması halinde ayda 50 saati aşmamak üzere fazla çalışma yaptırılabilir. Haftalık 40 saati aşan çalışma fazla çalışmadır. Burada bahsi geçen çalışma süresi fiili / işbaşında geçen sürelerdir.” şeklinde değiştirildiğini ve anılan maddeye, “Fazla çalışma ücreti hesaplamasında, "yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin vb. sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen süreler haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmaz.” yolunda (e) bendi eklenerek, Genel Yazının üst hukuk normlarına uygun hale getirildiği, ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan fazla çalışma kavramı hakkında, 18/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in 4. maddesiyle, ‘’Fazla çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için memurun kadrosuna ait görevini normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapması gereklidir.'' şeklinde düzenleme getirildiği, fazla çalışmanın kural değil istisnai bir durum olduğu ve çalışma ile bire bir bağlı bulunduğu belirtilerek, dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dairenin yürütmenin durdurulması kararında belirtilen gerekçeyle dava konusu ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin v.b sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen süreler haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmaz." ibaresinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinin 31/07/2019 tarihli Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışma Prosedüründe yer alan fazla çalışma ücreti hesaplanmasında, ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen süreler haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmaz” ibaresinin iptali istenilmektedir.
Anayasanın '' Zorla çalıştırma yasağı'' başlıklı 18. maddesinde, ''Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar, olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler, ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.'', ''Çalışma şartları ve dinlenme hakkı'' 50. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında ise, ''Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.''kuralına yer verilmiştir.
12/04/2018 tarihli Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in ''Amaç ve Kapsam'' başlıklı 1. maddesinde, bu yönetmeliğin amacının, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde görev yapan idari hizmet sözleşmeli personelin hak, yükümlülük ve sorumlulukları ile işe alma, atama, görevlendirilmesi ile eğitim, terfi, görevde yükselme, unvan değişikliği, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi, sona erdirilmesine ilişkin hususlar ve diğer özlük haklarına usul ve esasları düzenlemek olduğu, ''Dayanak'' başlıklı 2. maddesinde, bu yönetmeliğin 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 27. maddesinin ikinci fıkrasına dayanarak hazırlandığı,''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin (ı) fıkrasında, ''Personel: PTT'de idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilenleri'', (n) fıkrasında, ''Sözleşme:PTT ile personel arasında imzalanan deneme sözleşmesini ve idari hizmet sözleşmesini'' ifade edeceği, ''İstihdam Şekli'' başlıklı 8. maddesinde, ''PTT Personeli, 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel hakkındaki hükümlerine tabi olmaksızın idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilir.'', ''Çalışma saatleri'' başlıklı 49. maddesinde, ''Haftalık çalışma süresi kırk saattir. İş ve işyerinin çalışma şartları dikkate alınarak tatil ve çalışma günleri, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile günlük sekiz saatin üzerinde çalışmayı gerektiren hizmetlerdeki çalışma şekillerinin tespitine Genel Müdür yetkilidir. Personele haftada en az bir gün istirahat hakkı verilmesi zorunludur.'', ''Fazla çalışma'' başlıklı 50. maddesinde, ''Yönetim kurulunun belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde fazla çalışma yaptırılabilir.'', ''Ücret ve mali haklar'' başlıklı 59. maddesinin 5. fıkrasında ''Fazla çalışmaya ilişkin ödenecek ücretler ile buna dair usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.'' kurallarına yer verilmiştir.
Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Yönetim Kurulu'nun 04/09/2016 tarih ve 258 sayılı kararı ile yürürlüğe giren ''Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esaslar''ın ''Amaç ve Kapsam'' başlıklı 1. maddesinde, ''1-Bu usul ve esaslar, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi'nde çalışan idari hizmet sözleşmeli personelin, sözleşme esasları, sözleşme ücretleri ve fazla çalışmaya ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır. 2-Bu usul ve esaslar, 09/05/2013 tarihli ve 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu kapsamında çalışan idari hizmet sözleşmeli personeli kapsar.'', ''Dayanak'' başlıklı 2. maddesinde, ''Bu usul ve esaslar, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 27. maddesi, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi'nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik ile Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Esas Sözleşmesi hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.'', ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin (e) fıkrasında, ''Personel:PTT A.Ş.'de idari hizmet sözleşmesi ile istihdam edilenleri'', (g) fıkrasında, ''Sözleşme:PTT ile personel arasında imzalanan idari hizmet sözleşmesini'' ifade edeceği, ''Fazla Çalışma Ücreti'' başlıklı 12. maddesinde ise,
''1-Hizmetlerin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak amacıyla zorunlu durumlarda, ayda 50 saati aşmamak üzere fazla çalışma yaptırılabilir. Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.
2-Yaptırılan fazla çalışmanın her saati için, personele ödenen temel ücretin saat başına düşen miktarının 1,5 katı kadar, hafta sonu, resmi ve dini bayram tatillerinde 2 katı kadar fazla çalışma ücreti ödenir. Saat başına düşen miktar temel ücretin 240'a bölünmesi suretiyle bulunur.
3-Merkez Teşkilatında Genel Müdüre doğrudan bağlı olarak çalışan birimlerin Yöneticileri için Genel Müdür, Daire Başkanları için ilgili Genel Müdür Yardımcısı, diğer personel için ilgili daire başkanı ve ilgili birim yöneticisi, Taşra Teşkilatında Başmüdür onayı ile personele fazla çalışma yaptırılabilir.
4-Çalışma saatlerinin içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz. Taşra teşkilatında nöbetli çalışan personelin aylık çalışma süresinin 192 saati aşması halinde, aşan süreler için fazla çalışma ücreti ödenir.
5-Hizmetiçi ve dışı eğitimde geçen süreler fazla çalışma kapsamında değildir.'' düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava konusu Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile 31.07.2019 tarihinde revize edilerek yürülüğe konulan, 5.2.5.4 Fazla Çalışma ücreti başlıklı maddesinin (a) bendi, "Hizmetlerin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak amacıyla ihtiyaç duyulması halinde ayda 50 saati aşmamak üzere fazla çalışma yaptırılabilir. Haftalık 40 saati aşan çalışma fazla çalışmadır. Burada bahsi geçen çalışma süresi fiili / işbaşında geçen sürelerdir.” şeklinde değiştirilmiş ve ilgili maddeye eklenen (e) bendi ile “Fazla çalışma ücreti hesaplanmasında, "yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri Sebeplerle fiili olarak işbaşında geçmeyen süreler haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmaz.” ibaresi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında, dava konusu düzenlemede belirtilen izin türlerinin, çalışanların temel hakları niteliğinde olduğu, sayılan izinlerde geçen sürelerin ücretle karşılandığı ve izin nedeniyle çalışanların ücretlerinden işverence bir kesinti yapılamayacağı açıktır.
Bu durumda, üst hukuk normlarında, haftalık 40 saat olarak öngörülen çalışma süresinin hesabında, "yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin vb. İzinlerde geçen sürelerin fiili olarak işbaşında olmak şartını taşıma