T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1049
Karar No : 2022/4979

DAVACI : … Kurumsal Temizlik İnşaat Emlak Gıda Teknik ve Sosyal Hizmetler Ltd.Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. Dr. …
3- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11., 15., 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 696 sayılı KHK ve dava konusu tebliğin hukuka aykırı olduğu, geriye doğru işlem tesisine sebep olduğu oysa hiçbir Kanun'un geriye yürümeyeceği, bu anlamda sözleşmelerin geçmişe yönelik olarak feshedilemeyeceği, düzenlemeler yapılırken şirketler açısından bir geçiş sürecinin öngörülmediği, sözleşmelerin 1 günde feshedilmiş sayıldığı, bu durumun şirketleri iflasın eşiğine getirdiği, düzenlemelerde Belediyelere ayrıcalık tanındığı, belediyelerin işçileri şirketleri vasıtasıyla çalıştırmaya devam ettiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda eşitlik ilkesinin ve hakkaniyet ilkesinin gözetilmediği, şirketlerin mağdur edildiği, 11. maddede işçiye tek itiraz hakkı verilip, başka itiraz hakkı tanınmadığı, itiraz hakkı olmayan işçilerin kadroya geçemeyeceği, tazminatlarının şirkete yükleneceği, 15. maddede de işçiye başka bir itiraz hakkı tanınmadığı, 16. madde yönünden, sürekli işçi statüsüne geçemeyen işçiler arasında emeklilik hakkını kazananların olduğu, bunlara tazminat ödenmeyeceği ve sonunda şirketlerle ilgili davaların açılabileceği, 22. madde yönünden, idarelere malzemeleri alma ya da kiralama konusunda takdir hakkı tanındığı, oysa ki şirketlerin bu malzemeleri ifa ettiği ihale sözleşmeleri için satın aldığı, bir daha bu malzemeleri kullanamayacağı, takdir hakkı olmadan idarelerin bunları almaları gerektiği, idarelerin satın alma işlemi yaparken de Usul ve Esaslarda belirtildiği üzere şirketlerin defter kayıtlarına bakmadan TEFE-TÜFE oranına bakılarak en azından rayiç değerinin baz alınması gerektiği, 24. madde yönünden, maddede fiyat farklarının tazminata dahil edilmediğinin belirtildiği ancak toplu iş sözleşmeleri ya da hakem kararları sonucunda işçilere ek ödenek çıkartıldığı, bunun da tazminat ödemesine dahil edilmesi gerektiği, tazminatın müspet zararı karşılamadığı, ayrıca 47. maddede sözleşmeyi imzalamış ancak başlamamış şirketlere yatırmış oldukları sözleşme bedelleri ve yapmış oldukları masrafların verileceğinin belirtildiği, bu maddede ise hizmetin bedelinin %80 ini tamamlamamış şirketlere %5 tazminat verileceğinin belirtildiği, ancak %85 ini veya %90 nını tamamlamış şirketin bile bir kar mahkumiyeti olduğu, 26. madde yönünden, sözleşme imzalamış ancak işe başlamayan şirketlere sadece sözleşme bedelleri ile yapmış olduğu masrafların ödeneceği, sözleşmeye katılmış ihaleyi kazanıp sözleşme imzalamayan şirketler için herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, oysa şirketlerin ihaleye katılabilmek için bile çok masraf ettiği, bir tazminat ödenmesinin düzenlenmesi gerektiğinden bahisle, 696 sayılı KHK'nın Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itirazen gönderilmesi talep edilerek, hukuka aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
… Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : Usule ilişkin olarak, davacı şirketlerin bu davaları açmakta herhangi bir menfaatinin bulunmadığından davaların ehliyet yönünden reddi gerektiği, esasa yönelik ise, 696 sayılı KHK incelendiğinde hizmet sözleşmelerinin geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, buna ilişkin sürecin ilgili düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 90 gün içinde sonuçlandırılacağı, düzenlemelerin yürürlük tarihlerinin de KHK içinde düzenlendiği ve hiçbirisinin geçmişe yönelik olmadığı, anılan düzenlemenin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddeleri uyarınca hazırlandığı ve bu hükümlere uygun olduğu, 11. ve 15. maddelerdeki kesinlik kavramının başka bir idari başvuru yolu olmadığına ilişkin olduğu, mahkemeye başvuru hakkının bulunduğu, 16. madde yönünden ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. ve 8. fıkraları uyarınca asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumlu olduğu, ayrıca bu konuya ilişkin kıdem tazminatlarına yönelik yönetmelik hükümlerinin geçerli olduğu, 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesinde konuya ilişkin hükümlere yer verildiği, söz konusu KHK'nın, 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun olarak kabul edildiği ve 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anılan Kanunun iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince oybirliği ile iptal talebinin reddine karar verildiği gerekçeleriyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti : İptali istenilen düzenleyici işlemin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve 24. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, komisyonlarca itiraz üzerine verilen kararların kesin olmasının, idari anlamda kararların kesinleşmesini ifade ettiği, bu işlemlere karşı yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı, 16. madde yönünden emekliliğe hak kazanmış işçilere tazminat ödenmeyeceğine ilişkin bir düzenlemenin tebliğde yer almadığı, bu konuda iş hukuku prensiplerinin geçerli olacağı, 22. madde yönünden ise, bu düzenlemenin 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 11. fıkrasının açıklamasından ibaret olduğu, 24. madde yönünden, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ödemelerin fiyat farkı olarak değerlendirileceğinin mevzuatta açık bir şekilde düzenlendiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmelerde, herhangi bir ön şart aranmaksızın sözleşme bedelinin altında sona ermesinin mümkün olduğu, bu hallerde ödenecek tazminat şartları ve miktarının Kanunda belirlenmiş olduğu, bu şartlar sözleşmede de yer alıyor ve taraflarca imzalanıyorsa işin sözleşme bedelinin altında sona ermesi durumunda ödenecek tazminatı kabul etmiş sayılacakları, bu nedenle %80 ile %100 ü arasında tamamlanan işlerde tazminat ödenmeyeceğinin yüklenici tarafından bilinen ve öngörülen bir durum olduğu, bu hesaplama yönteminin 4735 sayılı Kanun referans alınarak belirlendiği, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 7. ve 8. fıkralarına uygun olduğu, 26. madde yönünden, 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesinin 15. fıkrası ile aynı içeriğe sahip bulunduğu, 4735 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile uyumlu olduğu, düzenlemelerin hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :Davanın, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11.ve 15. maddelerinin iptali istemine ilişkin ehliyet yönünden reddine, 16., 22., 24. ve 26. maddelerinin iptali istemine ilişkin olarak ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, … Kurumsal Temizlik İnşaat Emlak Gıda Teknik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. tarafından, 01.01.2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürülüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı taraflardan … Bakanlığı'nın usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kamu kurum ve kuruluşlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin Geçici 23. maddesinde, "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar,
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir....." hükmü, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 25. maddesinde ise, "Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda alıntısı yapılan mevzuat hümüne dayanılarak ilgili Bakanlıklar tarafından hazırlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı Tebliğ yayınlanmıştır.
Kamuda hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında personel çalıştıran yüklenici davacı Şirket tarafından, yıllardır ihaleli işler yaptıkları ve düzenlemenin bu süreci olumsuz etkilediği, belediyelere ayrıcalık tanındığı, kadroya alınmayan işçilere ilgili Tebliğin 11 inci ve 15 inci maddelerindeki düzenlemeler nedeniyle başka bir itiraz hakkı tanınmadığı, bunlara ödenecek tazminatın şirkete yüklenileceği, kadroya geçemeyen işçilerin içinde emekliliğe hak kazananların da olduğu ve bu kişilere 16 ıncı madde uyarınca tazminat ödenmeyeceği, bunun da şirketle iş davası yükümlülüğü getireceği, Tebliğin 22 nci maddesindeki düzenleme ile idarelere taşınır ve tüketim malzemelerinin satın alınması ya da kiralanması noktasında tanınan takdir hakkının kaldırılarak, bu ekipmanların idarelerce satın alınmasının ve satın alınırken de şirketin defterindeki kayıtlı bedel üzerinden değil rayiç değer üzerinden fiyatın belirlenmesi gerektiği, 24 üncü maddede fiyat farklarının tazminata dahil edilmediğinin belirtildiği, ancak toplu iş sözleşmesinden ve yüksek hakem kurulu kararlarından kaynaklı olarak işçilere yapılan ek ödemelerin fiyat farkı olmadığı, tazminata dahil edilmesi gerektiği, ihale sözleşmeleri feshedilen şirketlere ödenen tazminat tutarı hesabının gerçek zararı karşılamaktan uzak olduğu, süreci devam eden ihaleler ile işe başlanmamış sözleşmelerin durumunun belirlenmesine ilişkin hükümlerin de şirketleri mali yönden zarara uğratacak nitelikte olduğu, böylece 26 ve 47 inci maddelerin de hukuka aykırı olduğu ileri sürerek, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın iptaline karar verilmesi istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
Dava dilekçesinde, hukuka aykırılıklarına ilişkin iddialar öne sürülerek, düzenleyici işlemin 11. ve 15. maddeleri, 16. maddesi, 22. maddesi, 24. maddesi, 26. maddesi ve 47. maddesinin uygulanması ile ilgili menfaat ilgisi kurulduğu görüldüğünden, uyuşmazlık bu maddelere hasren incelenmiştir.
Dava konusu Tebliğ'in "Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi" başlıklı 11.maddesinde, "(1) Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. (2) İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." hükmü ile, "Sınav Sonuçlarına İtiraz" başlıklı 15. maddesinde de, "(1) Sınavlarda başarılı olamayanlar, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. (2) İtirazlar derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirilir. Talep, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir." düzenlemesine yer verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, böylelikle idari başvuru sürecinin tamamlanması ve bu aşamadan sonra idare yapısı içinde itiraz ve başvuru usulü öngörülmediği, ancak yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasaya aykırı bir amaç içermediği anlaşılmış olup, bu itibarla Tebliğin 11. ve 15. madde hükümlerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer yandan, kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece, mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu Tebliğin iptali istenen diğer maddelerinin incelenmesinden de, dayanağı mevzuat hükümlerine uygun olduğu, söz konusu maddelerde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde bulunmayarak ve davacı tarafından, he