D-7804/2007 - Abteilung IV - Familienzusammenführung (Asyl) - Familienzusammenführung (Verweigerung der Einreise...
Abtei lung IV
D-7804/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Gerichtsschreiber Philipp Reimann.
A._______, geboren (...),
Beschwerdeführer 1,
B._______, geboren (...),
Beschwerdeführerin 2,
C._______, geboren (...),
Beschwerdeführer 3,
D._______, geboren (...),
Beschwerdeführer 4,
China (Tibet),
alle vertreten durch Michel Meier, Beratungsstelle für
Asylsuchende der Region Basel, (...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
sowie Familienzusammenführung zugunsten der
Beschwerdeführenden 2-4;
Verfügung des BFM vom 23. Oktober 2007 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7804/2007
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2004 stellte das damalige Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) fest, der Beschwerdeführer 1 erfülle
die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein Asylgesuch vom (...)
ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Beschwerdeführers
aus der Schweiz, ordnete indessen wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an. Der
Beschwerdeführer 1 focht diese Verfügung mit Beschwerde vom
23. März 2004 (Datum Poststempel) bei der damals zuständigen
Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) an, wobei er be-
antragte, es sei ihm in Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft Asyl zu
gewähren. Am 20. Februar 2006 zog das BFM seine Verfügung vom
25. Februar 2004 im Rahmen eines Schriftenwechsels teilweise in
Wiedererwägung, stellte die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerde-
führers 1 fest, lehnte indessen zufolge subjektiver Nachfluchtgründe
sein Asylgesuch ab und ordnete wegen Unzulässigkeit des Weg-
weisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an. Am 6. März 2006 zog
der Beschwerdeführer 1 seine Beschwerde vom 23. März 2004 im
Asylpunkt zurück, woraufhin die ARK das Beschwerdeverfahren am
8. März 2006 als gegenstandslos geworden abschrieb.
B.
Mit an den Kanton E._______ gerichteter und von diesem am 17. Juli
2006 zuständigkeitshalber an das BFM weitergeleiteter Eingabe vom
3. Juni 2006 stellte der Beschwerdeführer 1 ein Gesuch um Familien-
nachzug zugunsten der Beschwerdeführenden 2-4.
C.
Mit diversen Schreiben (vom 4. Oktober 2006, 27. Oktober 2006,
8. November 2006, 4. Dezember 2006 und 18. Dezember 2006)
forderte das BFM den Beschwerdeführer 1 auf, amtliche Identitäts-
karten bezüglich der Beschwerdeführenden 2, 3 und 4 (z.B. Kopien
des Reisepasses, Identitätskarten, Geburtsurkunden oder Familien-
buch) zusammen mit einer Übersetzung in eine schweizerische Amts-
sprache einzureichen. Darüber hinaus wies das BFM den Be-
schwerdeführer 1 darauf hin, es sei im Rahmen der Kinderschutzkon-
vention verpflichtet, die Identität der Kinder und damit das Vorliegen
der tatsächlichen Verwandtschaft mit dem Beschwerdeführer 1 und der
Beschwerdeführerin 2 sorgfältig abzuklären. In diesem Zusammen-
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hang stehe es ihm frei, die geltend gemachte verwandtschaftliche Be-
ziehung mittels einer DNA-Analyse nachzuweisen. Schliesslich wies
das BFM darauf hin, dass die schweizerischen Vertretungen im Aus-
land nur dann ein Ersatzreisepapier ausstellen oder ein ent-
sprechendes Einreisevisum gewähren würden, wenn die Identität der
vorsprechenden Personen feststehe beziehungsweise wenn es sich
bei den vorsprechenden Personen effektiv um die Personen handle,
für welche die Einreisebewilligung ausgestellt worden sei und sich
diese Personen ausweisen könnten.
D.
In seinem ersten Antwortschreiben an das BFM vom 25. Oktober 2006
wies der Beschwerdeführer 1 darauf hin, dass seine Familien-
angehörigen im Tibet nie einen Geburtsschein, Eheschein oder der-
gleichen beantragt beziehungsweise besessen hätten, um sich der-
gestalt der chinesischen Fremdherrschaft zu entziehen. In einem
weiteren Antwortschreiben vom 14. Dezember 2006 hielt er fest, dass
sich die angegangenen Spitäler in Indien weigern würden, DNA-Ana-
lysen bei den Beschwerdeführenden 2-4 durchzuführen, solange keine
Bestätigung der Schweizer Behörden vorliegen würde, dass ent-
sprechende Tests für ihre Einreise in die Schweiz benötigt würden.
Ungeachtet der von ihm geltend gemachten Schwierigkeiten beim
Nachweis der Identität seiner Familienangehörigen, reichte der Be-
schwerdeführer 1 zwischenzeitlich am 22. November 2006 - jeweils in
Kopie - drei von der indischen Botschaft in Kathmandu ausgestellte
und auf die Beschwerdeführenden 2-4 lautende Spezialeinreise-
bewilligungen für Personen tibetischer Herkunft des indischen
Aussenministeriums und in der Folge am 18. Januar 2007 zwei
Originalbescheinigungen des Aufnahmezentrums für tibetische Flücht-
linge (Tibetan Refugee Reception Centre; TRRC) in Kathmandu vom
20. Dezember 2006 beziehungsweise des Büros Seiner Heiligkeit, des
Dalai Lama (Bureau of His Holyness the Dalai Lama) in New Delhi
vom 18. Dezember 2006 ein, worin die verwandtschaftlichen Bande
zwischen den Beschwerdeführenden 1 bis 4 sowie deren tibetische
Herkunft bestätigt werden. In letzterem Schreiben vom 18. Dezember
2006 wird ferner die kürzlich erfolgte Einreise der Beschwerde-
führenden 2, 3 und 4 in Indien bestätigt.
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E.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2007 ersuchte das BFM die
Migrationsbehörde des Kantons E._______ bezüglich des vor-
genannten Familiennachzugsgesuchs um eine Stellungnahme.
F.
Die kantonale Behörde reichte am 1. März 2007 gestützt auf die
dannzumal geltenden Bestimmungen von Art. 14c Abs. 3 bis des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) ihre Stellungnahme ein.
Darin hielt sie namentlich fest, der Beschwerdeführer 1 verfüge ge-
mäss den eingereichten Unterlagen über keine bedarfsgerechte
Wohnung. Zudem ergäben die Berechnungen der Existenzmittel ge-
mäss Schweizerischer Konferenz der Sozialhilfe (SKOS Richtlinien),
dass bei einem Nachzug seiner Familie ein Bedarfsdefizit von
Fr. 1'390.-- entstehen würde. Zum jetzigen Zeitpunkt bestehe deshalb
die erhöhte Gefahr, dass die Familie auf die Leistungen der Sozialhilfe
angewiesen wäre.
G.
Mit Schreiben vom 8. März 2007 gewährte das BFM dem Be-
schwerdeführer 1 das rechtliche Gehör zur kantonalen Stellungnahme
vom 1. März 2007.
H.
Mit Eingabe vom 9. März 2007 zeigte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden dem BFM unter Beilegung einer entsprechenden
Vollmacht die Mandatsübernahme an. Gleichzeitig kündigte er an,
dass sich die Beschwerdeführenden 2-4 in nächster Zeit zwecks
Stellung eines Asylantrages auf der Schweizer Botschaft in Indien
melden würden. Im Weiteren ersuchte er das BFM, ihm rechtzeitig vor
Erlass einer erstinstanzlichen Verfügung die Akten zur Einsichtnahme
zuzustellen.
I.
Mit Eingabe vom 13. März 2007 machte der Beschwerdeführer 1 von
dem ihm am 8. März 2007 gewährten rechtlichen Gehör Gebrauch.
Dabei teilte er namentlich mit, dass er eine grössere Wohnung und
eine Vollzeitstelle suche.
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J.
Mit Begleitschreiben vom 26. März 2007 reichte der Beschwerdeführer
1 einen Mietvertrag für eine 3-Zimmer-Wohnung vom 19. Februar 2007
(Mietbeginn: 1. April 2007) ein.
K.
Mit Begleitschreiben vom 19. Juni 2007 reichte der Rechtsvertreter auf
entsprechende Aufforderung des BFM vom 9. Mai 2007 hin eine
schriftliche Begründung der Beschwerdeführerin 2 vom 2. Juni 2007
bezüglich ihres Asylgesuchs in englischer Sprache ein. Dabei machte
sie im Wesentlichen geltend, ihr Mann habe Tibet wegen des Ver-
teilens von Portraits des Dalai Lama verlassen müssen. Im Tibet gebe
es keine religiöse Freiheit und die Menschenrechte würden dort miss-
achtet. Wegen ihres Mannes habe die Familie Probleme mit den
chinesischen Behörden gehabt. Sie selbst habe den Tibet etwa vor
sechs Monaten ohne gültige Reisepapiere verlassen. Ihre Tochter sei
auf der Reise nach Indien verstorben. Derzeit lebe sie mit ihren beiden
Söhnen in New Delhi. Die Situation sei sehr schlecht. Es gebe keine
Gesundheitsvorsorge. Sie habe Probleme mit der Sprache. Auch habe
sie nicht genügend Geld und es gebe keine Arbeit. Ihre Kinder könnten
zudem nicht zur Schule gehen. Überdies sei es in New Delhi sehr
heiss, weshalb sie zu erkranken fürchte.
L.
In der Folge führte die Schweizer Vertretung in New Delhi eine
persönliche Anhörung der Beschwerdeführerin 2 durch.
M.
Dem Bericht der schweizerischen Vertretung in New Delhi vom 17. Juli
2007 ist namentlich zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 2 ge-
meinsam mit ihren beiden Kindern in einem Flüchtlingslager in New
Delhi lebe. Gleichzeitig merkte die Botschaft an, dass die Lebens-
bedingungen für Tibeterinnen und Tibeter in Indien nicht schlimmer
und nicht besser als diejenigen von Millionen in Delhi lebenden Indern
und Inderinnen seien. Im Weiteren riskiere die Beschwerdeführerin 2,
wie alle Tibeter, keine Abschiebung aus Indien. In Indien könne sie
sich frei niederlassen und eine Existenz aufbauen.
N.
Am 4. Oktober 2007 nahm der Rechtsvertreter innert einmalig er-
streckter Frist zum Bericht der schweizerischen Vertretung in Indien
vom 17. Juli 2007 Stellung.
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O.
Am 19. Oktober 2007 stellte das BFM dem Rechtsvertreter die ent-
scheidwesentlichen Akten des Asylgesuches beziehungsweise des
Familienzusammenführungsgesuches zu.
P.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 - eröffnet am 24. Oktober 2007 -
wies das BFM die Asylgesuche und das Gesuch um Familien-
zusammenführung ab und verweigerte den Beschwerdeführenden 2-4
die Einreise in die Schweiz.
Q.
Mit Eingabe vom 19. November 2007 beantragten die Beschwerde-
führenden 1-4 mittels ihres Rechtsvertreters, die angefochtene Ver-
fügung vom 23. Oktober 2007 sei hinsichtlich Ziff. 1 des Dispositivs
("Die Einreise in die Schweiz wird nicht bewilligt.") aufzuheben und
ihnen (den Beschwerdeführenden 2-4) im Sinne eines Familiennach-
zugs die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Eventuell sei festzu-
stellen, dass in concreto subjektive Nachfluchtgründe vorlägen und sie
(Beschwerdeführende 2-4) die Flüchtlingseigenschaft erfüllen würden.
Aus diesem Grund sei ihnen in der Schweiz die vorläufige Aufnahme
als Flüchtlinge zu gewähren. Im Weiteren beantragten die Be-
schwerdeführenden die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG.
R.
Mit Instruktionsverfügung vom 5. Dezember 2007 verwies der zu-
ständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig lud er die Vor-
instanz zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 27. Dezember
2007 ein.
S.
Am 7. Dezember 2007 ersuchte das BFM die Migrationsbehörde des
Kantons E._______ um eine erneute Stellungnahme hinsichtlich der in
Art. 14c Abs. 3 bis ANAG beziehungsweise ab 1. Januar 2008 in
Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) rechtsverbindlich
geregelten Bedingungen hinsichtlich des Familiennachzugs von in der
Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen beziehungsweise
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Flüchtlingen. Zur Begründung führte das BFM aus, seit dem letzten
Bericht des Kantons vom 1. März 2007 habe der Beschwerdeführer 1
sowohl eine neue Wohnung als auch eine neue Arbeitsstelle gefunden.
T.
Am 19. Dezember 2007 reichte die zuständige kantonale Behörde
ihren neuen Bericht ein. Darin hielt der Kanton im Wesentlichen fest,
die Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 seit kurzem eine neue
Festanstellung habe und angeblich Fr. 140.-- mehr verdiene, gleich-
zeitig aber auch höhere Mietzinsen zu entrichten habe, verändere im
Ergebnis das damals errechnete monatliche Bedarfsdefizit von
Fr. 1'390.-- nur unwesentlich. Zudem seien bei den Bedarfs-
abrechnungen noch keine steuerlichen Abzüge berücksichtigt worden.
U.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Januar 2008 beantragte die Vor-
instanz unter Zusammenfassung der Erkenntnisse der kantonalen
Migrationsbehörde vom 19. Dezember 2007 die Abweisung der Be-
schwerde.
V.
Mit Instruktionsverfügung vom 7. Januar 2008 räumte das Bundes-
verwaltungsgericht dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden die
Gelegenheit ein, sich zur Stellungnahme des BFM vom 4. Januar 2008
bis zum 22. Januar 2008 vernehmen zu lassen.
W.
Mit Eingabe vom 17. April 2008 ersuchte der Beschwerdeführer 1 das
Migrationsamt des Kantons E._______ mittels seines Rechtsvertreters
erneut um einen Familiennachzug (im Rahmen von Art. 85 Abs. 7 AuG
und Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), welches Gesuch
er dahingehend begründete, er verzichte angesichts des Umstands,
mit seinem Einkommen nicht die ganze Familie ernähren zu können,
auf den Nachzug der gesamten Familie, wolle aber möglichst rasch
seine Frau in die Schweiz einreisen lassen können. Per 1. Dezember
2006 habe er im Hotel F._______, E._______ eine neue Stelle
angetreten und erziele laut Vertrag ein Nettoeinkommen von
Fr. 2'640.15. Die von der Vorinstanz beanstandete Wohnsituation habe
er im Jahre 2006 behoben, indem er nunmehr eine 3-Zimmerwohnung
gemietet habe. Als Beleg reichte der Beschwerdeführer 1 die Lohnab-
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rechnung Februar 2008 (mit einem ausgewiesenen Nettolohn von Fr.
2'693.50) zu den Akten.
X.
Mit Begleitschreiben vom 2. Mai 2008 sandte die kantonale
Migrationsbehörde das zweite Gesuch um Familiennachzug zu-
ständigkeitshalber an das BFM. Ergänzend hielt sie in ihrem Schreiben
vom 2. Mai 2008 fest, an der finanziellen Situation des Beschwerde-
führers 1 habe sich, ausser einer geringen Lohnerhöhung von Fr. 43.--
nichts geändert, weshalb - auch angesichts der erst kürzlich erfolgten
ausführlichen Stellungnahme des Kantons vom 19. Dezember 2007 -
auf die Erstellung eines weiteren einlässlichen Berichts verzichtet
werde.
Y.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2009 ersuchte die Rechtsvertretung um
raschmögliche Behandlung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens,
da das ältere der beiden Kinder, der Beschwerdeführer 3 (...), bald
volljährig werde. Ergänzend fügte die Rechtsvertretung an, der
Beschwerdeführer 1 habe nun seit mehr als zwei Jahren eine 3-
Zimmer-Wohnung gemietet, um die Vorgaben des Migrationsamtes
E._______ hinsichtlich des Wohnraums für eine vierköpfige Familie zu
erfüllen. Die Wohnung sei für ihn allein zu gross und koste relativ viel
Geld, das er anderweitig bedeutend besser gebrauchen und deswegen
nur sehr wenig Geld an seine Familie in Indien überweisen könne. Er
habe zwischenzeitlich nochmals die Arbeitsstelle gewechselt und habe
dadurch sein monatliches Einkommen ein wenig erhöhen können. Es
sei davon auszugehen, dass seine Ehefrau nach einer
Eingewöhnungszeit in der Schweiz ebenfalls eine Arbeitsstelle finden
werde, welche es der Familie ermöglichen würde, den Lebensunterhalt
für die ganze Familie zu bestreiten. Der Beschwerdeführer selber tue
das Menschenmögliche, um die gesetzlichen Vorgaben für den
Familiennachzug in die Schweiz zu erfüllen. In der Beilage reichte die
Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden 1-4 einen neuen
Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 vom 18. August 2008 und
sechs Lohnabrechnungen für den Zeitraum zwischen September 2008
und März 2009 (mit Nettolohnsummen zwischen Fr. 2'382.-- und
Fr. 2'869.--) zu den Akten.
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Z.
Mit an das Bundesverwaltungsgericht adressiertem Schreiben vom
19. Mai 2008 bestätigte das BFM den Erhalt des zweiten Familien-
zusammenführungsgesuchs vom 17. April 2008. Angesichts des am
23. Oktober 2007 erstinstanzlich abgewiesenen ersten Nachzugs-
gesuchs vom 3. Juni 2006 sowie der Rechtshängigkeit des diesbezüg-
lichen Beschwerdeverfahrens werde darum ersucht, die Eingabe vom
17. April 2008 ins laufende Beschwerdeverfahren einzubeziehen be-
ziehungsweise im Rahmen des anstehenden Beschwerdeurteils zu
berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; die Be-
schwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teil -
genommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG sowie Art. 48
Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein-
zutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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3.
Die Beschwerdeführenden haben sowohl ein Familiennachzugsgesuch
im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AuG als auch ein Asylgesuch aus dem
Ausland gestellt. Im Nachfolgenden befasst sich das Bundesver-
waltungsgericht entgegen der Reihenfolge der Rechtsbegehren in der
Beschwerde vom 19. November 2007 primär mit der Frage der
persönlichen Gefährdung der Beschwerdeführenden 2, 3 und 4 und
nur subsidiär mit der Frage eines allfälligen Familiennachzugs nach
Art. 85 Abs. 7 AuG.
4.
4.1 Nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit
aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird,
das heisst im Hinblick auf die Anerkennung als Flüchtling und Asyl-
gewährung, oder aber wenn für die Dauer der näheren Abklärung des
Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz- oder Aufenthalts-
staat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar erscheint.
4.2 Gemäss Art. 3 AsylG wird ein Ausländer als Flüchtling anerkannt,
wenn er in seinem Heimatstaat oder im Land, wo er zuletzt wohnte,
wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer
bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen An-
schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete
Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte
Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder
Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen
Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung
zu tragen (Art. 3 AsylG).
4.3 Nach Art. 52 Abs. 2 AsylG kann einer Person, die sich im Ausland
befindet, das Asyl verweigert werden, wenn es ihr zugemutet werden
kann, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen.
Bei der Anwendung von Art. 52 Abs. 2 AsylG ist in einer Gesamtschau
zu prüfen, ob es aufgrund der ganzen Umstände geboten erscheint,
dass es gerade die Schweiz ist, die den angesichts der bestehenden
Gefährdung erforderlichen Schutz gewähren soll (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 21 E. 4a S. 139). In diese Gesamtschau sind namentlich die
Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung
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durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten,
die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit der ander-
weitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und
Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen (vgl. EMARK 1997
Nr. 15, insb. E. 2f S. 131 ff.).
5.
5.1 Zur Begründung seiner Verfügung vom 23. Oktober 2007 stellte
das BFM namentlich fest, die Beschwerdeführenden 2 bis 4 hielten
sich seit November (recte: Dezember) 2006 in New Delhi/Indien auf.
Aus den Akten ergäben sich keine Hinweise auf eine unmittelbare Ge-
fährdung in Indien. Insbesondere seien Tibeter und Tibeterinnen in
Indien nicht der Gefahr ausgesetzt, in die Volksrepublik China aus-
gewiesen zu werden. Darüber hinaus könne nach Art. 52 Abs. 2 AsylG
das Asylgesuch eines Ausländers, der sich im Ausland befinde, auch
abgelehnt werden, wenn ihm zugemutet werden könne, sich in einem
anderen Staat um Aufnahme zu bemühen. Dies sei vorliegend der Fall,
hätten die Beschwerdeführenden doch in Indien Schutz gefunden,
weshalb sie nicht auf den Schutz der Schweiz angewiesen seien. Die
Tatsache, dass der Ehemann beziehungsweise Vater als anerkannter
Flüchtling in der Schweiz lebe, mithin eine Beziehungsnähe der Be-
schwerdeführenden 2, 3 und 4 zur Schweiz bestehe, vermöge daran
nichts zu ändern.
5.2 Die Beschwerdeführenden hielten dieser Argumentation in ihrer
Beschwerde vom 19. November 2007 im Wesentlichen entgegen, sie
verfügten in Indien über keinen gesicherten Aufenthaltsstatus, weshalb
an der Zumutbarkeit ihres weiteren Verbleibs in Indien ernsthafte
Zweifel angebracht seien. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass ihr
Ehemann beziehungsweise Vater seit mehr als (...) Jahren in der
Schweiz lebe, weshalb eine besondere Beziehungsnähe zur Schweiz
zu bejahen sei.
5.3
5.3.1 Wie die Ausführungen unter Ziff. 5.1 hiervor offenbaren, be-
gnügte sich das BFM in der angefochtenen Verfügung im Zusammen-
hang mit der Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 52 Abs. 2 AsylG mit
der Feststellung, die Beschwerdeführenden 2-4 hätten sich im Zeit-
punkt des Stellens ihres für die Schweiz bestimmten Auslandasyl-
gesuches bereits in einem Drittland - nämlich Indien - befunden und
daselbst faktisch anderweitig Schutz gefunden, weshalb sich eine
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Schutzgewährung durch die Schweiz ohne Weiteres erübrige. Dass
Indien den Beschwerdeführenden 2-4 hinlänglichen Schutz vor einer
allfälligen künftigen Verfolgung durch China biete, ergebe sich aus der
Tatsache, dass Indien keine Tibeter nach China ausweise. Letztlich
bleibt aufgrund der Ausführungen in der angefochtenen Verfügung
unklar, ob die Vorinstanz in casu bei der unmittelbaren Prüfung der
Zumutbarkeit im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG die Tatsache der be-
sonderen Beziehungsnähe der Beschwerdeführenden 2-4 zur Schweiz
tatsächlich mitberücksichtigt hat.
5.3.2 Wie die ARK indessen in ihrem in EMARK 2004 Nr. 21
publizierten Urteil ausführt, trifft die Norm von Art. 52 Abs. 2 AsylG
schon ihrem Wortlaut nach keine Unterscheidung zwischen Asyl-
gesuchen aus dem Herkunftsland der asylsuchenden Person und
solchen, die aus einem Drittstaat gestellt werden, ist doch in besagter
Bestimmung von "einer Person, die sich im Ausland befindet", die
Rede. Andererseits wird aus Art. 52 Abs. 2 AsylG auch deutlich, dass
die zuständigen Behörden auch bei Asylgesuchen aus einem Drittstaat
eine Abwägung zwischen der Zumutbarkeit der Zufluchtnahme in
diesem oder einem allfälligen anderen Land (z.B. der Schweiz) vorzu-
nehmen haben. Bei dieser Abwägung bildet die besondere
Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur Schweiz ein zentrales,
wenn auch nicht das einzige Kriterium (vgl. EMARK 2004 Nr. 21, E. 4
b/aa S. 139 f.). Zusätzlich hat die ARK in besagtem Urteil darauf hin -
gewiesen, dass "bei einem Gesuch aus einem Drittstaat in bestimmter
Hinsicht höhere Anforderungen in Bezug auf die Zumutbarkeit der Zu-
fluchtnahme in einem anderen Staat als der Schweiz zu stellen" seien
(vgl. EMARK 2004 Nr. 21, E. 4 baa S. 139). Indem das BFM bei der
Prüfung der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG die be-
sondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführenden zur Schweiz nicht
explizit gewichtet, sondern im Ergebnis allein auf die Verfolgungs-
sicherheit für Tibeter in Indien verwiesen hat, hat es im vorliegenden
Fall nach dem Dafürhalten des Gerichts sein Ermessen zumindest un-
sorgfältig ausgeübt. Als Folge hiervon prüft das Gericht die Zumutbar -
keitsfrage reformatorisch gestützt auf die diesbezüglich als liquid er-
achtete Aktenlage.
5.4 Das BFM hat mit Blick auf die Tatsache, dass die Beschwerde-
führenden 2-4 im Zeitpunkt des Stellens ihrer Asylgesuche für die
Schweiz in Indien weilten, in seiner Verfügung vom 23. Oktober 2007
keine Einschätzung hinsichtlich ihrer persönlichen Gefährdungs-
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situation im Sinne von Art. 3 AsylG vorgenommen, sondern einzig die
Zumutbarkeit eines Verbleibs in Indien im Sinne von Art. 52 Abs. 2
AsylG geprüft. Die Erteilung einer Einreisebewilligung in die Schweiz
im Rahmen eines Auslandverfahrens setzt indessen vorgängig der
eigentlichen Zumutbarkeitsprüfung im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG
die Feststellung einer Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG voraus.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob eine derartige Gefährdung der
Beschwerdeführenden 2-4 als glaubhaft erscheint.
6.
6.1 Die Beschwerdeführenden 1-4 haben in ihrer Beschwerde in ihrem
Eventualbegehren beantragt, es sei festzustellen, dass in concreto
subjektive Nachfluchtgründe vorliegen und sie (die Beschwerde-
führenden 2-4) die Flüchtlingseigenschaft erfüllen würden. Damit ver-
zichten sie auf eine Überprüfung der Asylgewährung im Sinne von Art.
2 AsylG und damit auch auf die Prüfung ihrer all fälligen Gefährdung im
Zeitpunkt ihrer Ausreise aus dem Tibet (sogenannte Vorverfolgung).
6.2 Es bleibt somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden 2-4 durch
ihre Ausreise aus dem Heimatstaat oder ihr seitheriges Verhalten bei
einer Rückkehr in den Tibet - mithin wegen subjektiver Nachflucht-
gründe - befürchten müssten, ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art.
3 AsylG ausgesetzt zu werden. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten
insbesondere illegales Verlassen des Heimatlandes (sogenannte
Republikflucht), Einreichung eines Asylgesuches im Ausland oder eine
aus der Sicht der heimatstaatlichen Behörden unerwünschte exil-
politische Betätigung, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Ver-
folgung begründen. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen er-
halten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden jedoch als
Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. EMARK 2006 Nr. 1 E. 6.1 S.
10, mit weiteren Hinweisen). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird,
wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines
Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität und der
politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3
Abs. 2 AsylG darstellen.
6.3
6.3.1 Die ARK hat in ihrem bereits oben erwähnten Entscheid das
Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe für asylsuchende Tibeterinnen
und Tibeter, welche China illegal verlassen und in der Schweiz ein
Asylgesuch gestellt haben, zunächst grundsätzlich erörtert. Sie kam
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dabei zum Schluss, dass Asylsuchende tibetischer Ethnie, die sich il-
legal aus Tibet nach Nepal oder Indien begeben hätten und, ohne sich
dort während längerer Zeit aufgehalten zu haben, in die Schweiz
weiter gereist seien, wo sie um Asyl nachgesucht hätten und über eine
längere Zeit verblieben seien, im Falle einer Rückkehr nach China mit
Verfolgung im flüchtlingsrechtlich relevanten Sinne zu rechnen hätten
(EMARK 2006 Nr. 1 E. 6.4 S. 13).
6.3.2 Bei den Beschwerdeführenden 2-4 ist indessen aufgrund der
Aktenlage davon auszugehen, dass sie sich seit Dezember 2006 - also
gewiss längere Zeit - im Drittland Indien aufhalten und bis anhin noch
nicht in die Schweiz eingereist sind, um daselbst ein Asylgesuch zu
stellen. Damit können sie einerseits mit Blick auf ihren mehrjährigen
Aufenthalt in Indien, andererseits mangels Stellens eines Asylantrags
in der Schweiz an sich nichts Schlüssiges aus der skizzierten
Rechtssprechung der damaligen Beschwerdeinstanz zu ihren Gunsten
ableiten, da diese Fallkonstellation im besagten Urteil nicht the-
matisiert wurde.
6.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch in Entscheide des
Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2009 Nr. 29 die
Rechtsprechung der vormaligen Beschwerdeinstanz präzisiert und
unter anderem Folgendes erwogen: Am Vorgehen der chinesischen
Behörden gegenüber Personen, welche illegal ausgereist seien oder
auszureisen versuchten, habe sich seit der Lagebeurteilung, wie sie
EMARK 2006 Nr. 1 zugrunde gelegen sei, grundsätzlich nichts ge-
ändert. Die Situation in Tibet habe sich seit den März-Unruhen vor den
Olympischen Spielen 2008 massiv verschärft. Die chinesischen Be-
hörden gingen im Rahmen einer "Strike Hard Campaign" mit grosser
Härte gegen Dissidenten und vermeintliche Dissidenten vor; die
Menschenrechtslage in Tibet habe sich im Jahr 2008 ganz erheblich
verschlechtert. Weiterhin gelte, dass illegal ausgereisten Tibeterinnen
und Tibetern vonseiten der chinesischen Behörden eine Kontaktauf-
nahme mit exiltibetischen Organisationen - und damit aus der Sicht
der Behörden eine dissidente Betätigung und Sympathiebekundung
mit dem in China als politische Gefahr wahrgenommenen Kreis um
den Dalai Lama - ohne Weiteres unterstellt werde. Aufgrund der ver-
fügbaren Quellen lasse sich die Praxis nicht mehr aufrechterhalten,
wonach sich eine Gefährdung tibetischer Asylsuchender im Sinne
subjektiver Nachfluchtgründe erst dann bejahen lasse, wenn sie nach
illegaler Ausreise für längere Zeit im Ausland gewesen seien. Es
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müsse davon ausgegangen werden, dass die Gefährdung von der
Dauer des Auslandaufenthaltes nicht entscheidrelevant abhänge.
Massgeblich sei vielmehr, dass die chinesischen Behörden illegal
ausgereisten tibetischen Asylsuchenden wegen ihres Auslandaufent-
haltes unterstellten, sie hätten mit als Dissidenten behandelten exil-
tibetischen Kreisen Kontakte gepflegt, und hierin eine oppositionelle
Haltung und eine Zugehörigkeit zu als separatistische Kräfte be-
trachteten Kreisen erblickten (vgl. BVGE 2009 Nr. 29 E. 6.1 - 6.3 S.
378 ff.). Es sei zusammenfassend davon auszugehen, dass illegal
ausgereiste Asylsuchende tibetischer Ethnie unabhängig von der zeit-
lichen Dauer ihres Auslandaufenthaltes bei einer Rückkehr nach China
oppositioneller politisch-religiöser Anschauungen verdächtigt würden
und aus diesem Grund mit Verfolgung im flüchtlingsrelevanten Sinn zu
rechnen hätten (vgl. BVGE, a.a.O., E. 6.5, S. 383).
6.3.4 Die tibetische Ethnie und die chinesische Staatsangehörigkeit
der Beschwerdeführenden 2-4 sind vom BFM in der angefochtenen
Verfügung nicht angezweifelt worden. Ferner halten sie sich seit
Dezember 2006 in einem Flüchtlingslager in New Delhi auf. Der oben
erwähnte Generalverdacht der chinesischen Behörden würde mithin
auch sie im Falle der (Wieder-)Einreise nach China treffen. Darüber
hinaus ist aufgrund der Aktenlage auch davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführenden 2 bis 4 den Tibet illegal verlassen haben:
Zunächst bleibt festzuhalten, dass sie trotz mehrfacher Aufforderungen
der Schweizer Asylbehörden keinerlei Identitäts- beziehungsweise
Reisepapiere aus ihrem Heimatland einzureichen vermochten,
sondern lediglich drei Kopien von auf ihre Personalien lautenden
indischen Spezialeinreisebewilligungen für Personen tibetischer Her-
kunft und zwei Originalbescheinigungen des Aufnahmezentrums für
tibetische Flüchtlinge (Tibetan Refugee Reception Centre; TRRC) in
Kathmandu vom 20. Dezember 2006 beziehungsweise des Büros
Seiner Heiligkeit, des Dalai Lama (Bureau of His Holyness the Dalai
Lama) in New Delhi vom 18. Dezember 2006 beibringen konnten,
worin die verwandtschaftlichen Bande zwischen den Beschwerde-
führenden 1 bis 4 sowie deren tibetische Herkunft bestätigt werden.
Dies sowie der Umstand, dass sie nicht gewiss sein konnten, dass die
Schweizer Behörden ohne gültige heimatliche Ausweispapiere auf ihr
Familiennachzugsgesuch überhaupt eintreten würde, weist im Ergeb-
nis deutlich darauf hin, dass die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt
des Verlassens ihrer Heimat über keine gültigen Reisepapiere verfügt
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haben, weshalb von ihrer illegalen Ausreise aus dem Tibet auszu-
gehen ist.
6.4 Nach dem Gesagten haben die Beschwerdeführenden 2-4 im
Lichte der skizzierten Rechtsprechung begründete Furcht, bei einer
Einreise nach China aufgrund ihres langjährigen Auslandaufenthalts in
Indien eine gravierende behördliche Bestrafung gewärtigen zu
müssen. Hinzu kommt, dass eine Reflexverfolgung wegen ihres Ehe-
mannes beziehungsweise Vaters (Beschwerdeführer 1), welcher
bereits im Jahre (...) in die Schweiz geflohen ist und hier als Flücht ling
anerkannt wurde, nicht ausgeschlossen werden kann. Die Be-
schwerdeführenden 2-4 wären somit in der Volksrepublik China einer
nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 relevanten persönlichen Ver-
folgung ausgesetzt.
7.
7.1 Im Weiteren ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden zu-
gemutet werden kann, sich bei den indischen Behörden um Aufnahme
respektive um die Legalisierung ihres dortigen Aufenthalts zu be-
mühen.
7.2 Grundsätzlich trifft die Einschätzung der Vorinstanz zu, wonach
Tibeter in Indien vor einer zwangsweisen Rückschaffung nach China
sicher sind, da Indien sie auf seinem Territorium duldet und das
Non- refoulement-Prinzip beachtet. Indien hat die Flüchtlingskon-
vention indessen nicht unterzeichnet und auch das innerstaatliche
Recht sieht kein rechtsstaatliches Asylverfahren vor. Allein in den
Jahren zwischen 1959 und etwa 1963 hat Indien eingewanderten
Tibetern einen offiziellen Flüchtlingsstatus zuerkannt. Mutmasslich
bereits im Jahre 1979 hat Indien die Ausstellung von Aufenthalts-
bewilligungen an tibetische Neuankömmlinge eingestellt. Jene Tibeter,
welche keinen legalen Status haben, sind überdies von der Unter-
stützung der indischen Behörden ausgeschlossen (vgl. EMARK 2005
Nr. 1 E. 4.2 S. 9 f. m.w.H.). Angesichts des Gesagten ist mithin davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführenden 2-4 in Indien aktuell
keinen gefestigten Aufenthaltsstatus besitzen und vom indischen Staat
grundsätzlich wenig bis keine Unterstützung erhalten dürften.
7.3 Hinzu kommt, dass der Vorhalt der möglichen Schutzsuche in
einem Drittstaat eine Abwägung der Beziehungsnähe des Be-
schwerdeführenden zum Drittstaat und zur Schweiz bedingt, wie
bereits in Ziff. 5.3.2 hiervor skizziert worden ist. Angesichts des mehr -
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jährigen Aufenthalts des Ehemannes beziehungsweise Vaters der Be-
schwerdeführenden 2-4 in der Schweiz, der hier - wie erwähnt - als
Flüchtling anerkannt worden ist, verfügen die Beschwerdeführenden
2-4 unbestrittenermassen über einen engen Bezug zur Schweiz, zu-
mal der Beschwerdeführer 1 zur eigentlichen Kernfamilie zählt. Mit
Indien verbindet sie demgegenüber - bis auf den illegalen Aufenthalt
dort seit bald vier Jahren - nichts. Hinzu kommt, dass die Be-
schwerdeführenden 2-4 in Indien offenbar unter prekären Be-
dingungen mit der finanziellen Unterstützung des Beschwerdeführers
1 in der Schweiz leben.
7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Erlangung eines
legalen Aufenthaltsstatus' in Indien für die Beschwerdeführenden 2-4
nicht als gesichert erachtet werden kann und diese über einen be-
deutend engeren Bezug zur Schweiz als zu Indien verfügen. Vor
diesem Hintergrund erscheint es nicht zumutbar, die Beschwerde-
führenden 2, 3 und 4 gestützt auf Art. 52 Abs. 2 AsylG auf die
Möglichkeit, bei den indischen Behörden um Aufnahme zu ersuchen,
zu verweisen. Vielmehr ist es angezeigt, ihnen die Einreise zu ihrem
mit gefestigtem Status in der Schweiz lebenden Ehemann be-
ziehungsweise Vater (Beschwerdeführer 1) zu gestatten und zu er-
möglichen. Aus diesen Gründen ist der von ihnen benötigte Schutz vor
Verfolgung im Lichte der Gesamtumstände des Falles durch die
Schweiz zu gewähren.
8.
Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob die Voraus-
setzungen eines Familiennachzugs gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG er-
füllt wären.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vom 19. November 2007 im
Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen und die Verfügung
des BFM vom 23. Oktober 2007 aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen,
den Beschwerdeführenden 2, 3 und 4 die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen, ihnen die erforderlichen Einreisepapiere auszustellen und
nach deren Einreise das Asylverfahren fortzusetzen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden
keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG). Das in der Beschwerde vom 19. November 2007 gestellte Ge-
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such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird bei der
beschriebenen Sachlage gegenstandslos.
11.
Sodann ist den vertretenen Beschwerdeführenden angesichts ihres
Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise er-
wachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertretung hat im
vorliegenden Verfahren am 19. November 2007 eine Kostennote für die
Abfassung der Beschwerde im Betrage von Fr. 150.-- eingereicht. Da
sich die weitere Korrespondenz der Rechtsvertretung mit dem
Bundesverwaltungsgericht in einer zweiseitigen Eingabe vom 14. Mai
2009 (Beschwerde: 5 Seiten) erschöpft, wird die Parteientschädigung
auf Fr. 250.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) festgesetzt.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 23. Oktober 2007 wird aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden 2, 3 und 4 die
Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihnen die erforderlichen Ein-
reisepapiere auszustellen und nach ihrer Einreise das Asylverfahren
fortzusetzen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 250.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) zu ent-
richten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden (Einschreiben; Bei-
lage: Angefochtene Verfügung vom 23. Oktober 2007 im Original)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (in
Kopie)
- (...)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Philipp Reimann
Versand:
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