D-2011/2016 - Abteilung IV - Haftüberprüfung - Haftüberprüfung; Verfügung des SEM vom 11. Februar...
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-2011/2016/mel



Ur t e i l vom 5 . Ap r i l 2 0 1 6
Besetzung
Einzelrichter Hans Schürch,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Afghanistan,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Haftüberprüfung;
Verfügung des SEM vom 11. Februar 2016 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer gelangte am 29. Dezember 2015 von Deutschland
her kommend in die Schweiz, wo er am selben Tag um Asyl nachsuchte.
B.
Der Beschwerdeführer, wurde am 19. Januar 2016 zu seiner Person, zum
Reiseweg sowie summarisch zu den Gesuchsgründen befragt (Befragung
zur Person [BzP]). Dabei wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälli-
gen Überstellung nach Deutschland gewährt.
C.
Mit Verfügung vom 11. Februar 2016 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht ein, ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz
nach Deutschland an und forderte ihn auf, die Schweiz (spätestens) am
Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig ordnete es
in Anwendung von Art. 76a in Verbindung mit Art. 80a Abs. 1 Bst. a AuG
(SR 142.20) die Ausschaffungshaft für die Dauer von höchstens sechs Wo-
chen an und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Haftvollzug
(Ziff. 7 und 8 des Dispositivs).
D.
D.a Am 8. März 2016 unterzeichnete der Beschwerdeführer eine Eröff-
nungs- und Empfangsbestätigung sowie ein vorgedrucktes Formular des
SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärung".
D.b Der Beschwerdeführer wurde noch am gleichen Tag dem Gefängnis
C._______ zugeführt.
E.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 31. März 2016 an das Bundes-
verwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die gerichtliche Prü-
fung der Haft sowie die sofortige Haftentlassung mittels superprovisori-
scher Verfügung, die Haftentlassung im ordentlichen Verfahren und die Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung. Die Rechtsvertreterin bean-
tragt, es sei ihr eine Entschädigung für den Arbeitsaufwand auszurichten.
F.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 5. April 2016 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein.
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G.
Gemäss den vorinstanzlichen Akten ist die Überstellung des Beschwerde-
führers an die deutschen Behörden für den Vormittag des 5. April 2016
vorgesehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügung nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorin-
stanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Das SEM
gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 105 AsylG; Art. 80a Abs. 2 AuG).
1.2 Gemäss Art. 108 Abs. 4 AsylG kann die Überprüfung der Rechtmässig-
keit und der Angemessenheit der Haft nach Art. 76a AuG jederzeit mittels
Beschwerde beantragt werden. Die Beschwerde ist damit ohne weiteres
als fristgerecht zu erachten. Der Beschwerdeführer ist sodann als Verfü-
gungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert und die Beschwerde
wurde formgerecht eingereicht (Art. 48 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer hat am Tag der Eröffnung des vorinstanzli-
chen Nichteintretens- und Wegweisungsentscheides auch ein vorgedruck-
tes Formular des SEM mit dem Titel "Beschwerdeverzichtserklärung" un-
terschrieben. Mit seiner Unterschrift hat er "mit Bezug auf den letzten Ab-
satz der vorliegenden Verfügung (…) ausdrücklich erklärt, auf die Aus-
übung des darin eingeräumten Beschwerderechtes zu verzichten", sowie
seine Kenntnisnahme bestätigt, dass "dadurch diese Verfügung sofort
rechtskräftig wird".
1.3.2 Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieser Beschwerdeverzicht der
Behandlung der eingereichten Beschwerde entgegensteht.
Der Verzicht auf ein Rechtsmittel kann nach Erhalt der begründeten Verfü-
gung grundsätzlich gültig ergehen und ist nicht frei widerrufbar. Ein Wider-
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ruf ist jedoch zulässig, wenn nachgewiesen wird, dass der Rechtsmittelver-
zicht unter Willensmängeln, insbesondere aufgrund irreführender Angaben
der Behörde, zustande gekommen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
U 304/04 vom 23. Mai 2006 E. 2.2 m.w.H., BVGE 2009/11 E. 2.1.2,
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 229, Rz. 664).
1.3.3 Vorliegend wurde diesbezüglich in der Beschwerdeschrift zwar nichts
vorgebracht, allerdings ist aufgrund der Akten auch unklar, ob die Rechts-
vertreterin des Beschwerdeführers überhaupt von dessen Beschwerdever-
zicht Kenntnis hatte. Aus den Akten ist weder ersichtlich, ob dem Be-
schwerdeführer eine Kopie der unterzeichneten "Beschwerdeverzichtser-
klärung" ausgehändigt wurde, noch geht aus der "Beschwerdeverzichtser-
klärung" hervor, ob diese dem Beschwerdeführer übersetzt und ihm deren
Inhalt erklärt wurde. Es kann damit auch nicht eruiert werden, ob er wusste,
welche Bedeutung seiner Unterschrift auf diesem Formular zukommt. An-
gesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit durch die
Inhaftierung ist zu fordern, dass die damit zusammenhängenden Handlun-
gen der Vorinstanz klar und korrekt dokumentiert werden. Zudem erscheint
– aus den nachfolgenden Ausführungen und unter Berücksichtigung der
kurzen Behandlungsfristen – die Einholung einer Stellungnahme der
Rechtsvertreterin beziehungsweise des Beschwerdeführers nicht ange-
zeigt. Vielmehr ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen,
dass der in den Akten liegende "Beschwerdeverzicht" dem Eintreten auf
die Beschwerde im konkreten Fall nicht entgegensteht. Weitere sich in die-
sem Zusammenhang stellende Fragen können daher vorliegend offenge-
lassen werden. Es bleibt einzig anzufügen, dass die zeitlich eng zusam-
menliegende Eröffnung einer Haftanordnungsverfügung und das Unter-
breiten einer vorbereiteten "Beschwerdeverzichtserklärung" rechtsstaatlich
problematisch erscheint, da dem zu Inhaftierenden damit keine Zeit zur
Verfügung steht, seinen Entscheid zum Beschwerdeverzicht zu überden-
ken.
1.3.4 Nach dem Gesagten ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
1.3.5 Aufgrund der Akten besteht die Möglichkeit, dass der Beschwerde-
führer mittlerweile aus der Haft entlassen und den deutschen Behörden
überstellt wurde, wonach die Beschwerde gegenstandslos würde. Auf-
grund der problematischen Vorgehensweise des SEM und der sich auch in
zukünftigen Verfahren bezüglich der Anordnung der Ausschaffungshaft
stellenden Rechtsfragen, ist ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse an
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der Beurteilung, ob die Haft zu Recht angeordnet wurde, zu bejahen (vgl.
Art. 25 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts so-
wie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.2 Gegenstand des Haftüberprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist die Frage der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Ausschaffungshaft (vgl. Art. 108 Abs. 4 AsylG). Im Rahmen dieser Beurtei-
lung sind die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung und
deren Vollzug nicht zu beurteilen (vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen
Ausschaffungshaft und Wegweisung BGE 128 II 193 E. 2.2 m.w.H.).
2.3 Die Haftüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt im
einzelrichterlichen Verfahren (Art. 111 Bst. d AsylG).
3.
3.1 Gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die be-
troffene ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den
für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im
Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der
Durchführung der Wegweisung entziehen will (Bst. a), die Haft verhältnis-
mässig ist (Bst. b) und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht
wirksam anwenden lassen (Bst. c). In einem ersten Schritt ist somit einer
der in Abs. 2 der soeben zitierten Bestimmung explizit genannten Haft-
gründe zu eruieren. Liegt ein solcher vor, so ist einzelfallbezogen zu prüfen,
ob konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Betroffene dem
Wegweisungsvollzug entzieht, wobei die Fluchtgefahr erheblich sein muss.
In einem dritten Schritt ist schliesslich zu prüfen, ob keine weniger ein-
schneidenden Massnahmen ausreichend erscheinen und sich die Haft
auch im engeren Sinne als verhältnismässig erweist (vgl. ANDREAS ZÜND,
Migrationsrecht – Kommentar, 4. Aufl. 2015, N 1 zu Art. 76a AuG).
3.2 Gemäss Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG liegt ein konkretes Anzeichen ge-
mäss Abs. 1 Bst. a dieser Bestimmung vor, wenn das Verhalten der be-
troffenen ausländischen Person in der Schweiz oder im Ausland darauf
schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
3.3 Die richterliche Behörde berücksichtigt bei der Überprüfung des Ent-
scheides über Anordnung, Fortsetzung und Aufhebung der Haft auch die
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familiären Verhältnisse der inhaftierten Person und die Umstände des Haft-
vollzugs (Art. 80a Abs. 8 AuG).
4.
4.1 Das SEM begründete die Haftanordnung damit, dass der Beschwerde-
führer am 27. Dezember 2015 in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht
habe. Ohne den Ausgang des Verfahrens abzuwarten, habe er Deutsch-
land jedoch verlassen und sei in die Schweiz weitergereist. Dadurch habe
er seine Pflicht missachtet, sich den deutschen Behörden zur Verfügung
zu halten. Unter Bezugnahme auf Art. 76a Abs. 2 Bst. b AuG sei in seinem
Fall daher zu befürchten, dass er versuchen werde, sich der Durchführung
der Wegweisung zu entziehen. Die Ausreise nach Deutschland könne zu-
dem innerhalb der nächsten sechs Wochen organisiert werden.
4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei
weder schriftlich noch in einer für ihn verständlichen Sprache über die
Gründe der Inhaftierung informiert worden. Er sei auch nicht auf die Mög-
lichkeit hingewiesen worden, eine unentgeltliche Rechtsberatung und Ver-
tretung in Anspruch nehmen zu können. Die Haftentlassung sei allein aus
diesem Grund anzuordnen. Sodann seien die Haftgründe von Art. 76a AuG
nicht erfüllt. Es bestehe kein Anlass zur Annahme, er würde in der Schweiz
untertauchen. Er sei bereit, nach Deutschland auszureisen, sobald die
Überstellung durchgeführt werden könne. Schliesslich sei sein Anspruch,
dass über die Haft in einem mündlichen Verfahren innert 96 Stunden be-
funden werde, verletzt worden.
5.
5.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht schriftlich in einer für
ihn verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung orientiert
worden, geht fehl. So wurde ihm die angefochtene Verfügung in einer für
ihn verständlichen Sprache (Dari) eröffnet (vgl. act. A18) und das Dispositiv
wurde in Deutsch und Dari ausgefertigt. Aus der Verfügung geht ausser-
dem hervor, aus welchen Gründen er in Haft genommen wurde.
5.2 Inwiefern ein Anspruch auf Information über die Möglichkeit der Inan-
spruchnahme der unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, scheint frag-
lich, kann aufgrund der Gutheissung der Beschwerde jedoch offenbleiben.
5.3 Die Rüge einer Verletzung des Rechts auf ein mündliches Verfahren
innert 96 Stunden erweist sich als unbegründet. Denn die mit dieser Rüge
implizit angerufene Bestimmung (Art. 80 Abs. 2 AuG) bezieht sich nicht auf
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die vorliegende Konstellation. Vielmehr ist diese in Art. 80a Abs. 4 AuG nor-
miert und sieht eine Haftüberprüfung im schriftlichen Verfahren innert acht
Arbeitstagen vor. Anders als in Fällen von Art. 80 AuG werden vom SEM
angeordnete Inhaftierungen in Dublin-Verfahren auch nicht automatisch,
sondern lediglich auf Antrag richterlich überprüft (vgl. Art. 80 Abs. 2 AuG
[automatische Überprüfung] und Art. 80a Abs. 4 AuG [Überprüfung auf An-
trag]). Die vorinstanzlichen Akten trafen am 5. April 2016 beim Bundesver-
waltungsgericht ein, so dass die achttägige Frist mit Erlass des vorliegen-
den Urteils gewahrt ist.
6.
6.1 Die Beschwerde ist in materieller Hinsicht als begründet zu erachten.
Die angefochtene Verfügung erweist sich bereits in formeller Hinsicht – ins-
besondere der Begründungspflicht – als problematisch. Das SEM setzt
sich in derselben weder mit der Möglichkeit weniger einschneidender Er-
satzmassnahmen noch mit der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne
auseinander. Jedenfalls kann die Verhältnismässigkeit nicht einzig damit
begründet werden, dass die Ausreise nach Deutschland innerhalb der
nächsten sechs Wochen organisiert werden könne. Dieser Hinweis dürfte
denn auch eher mit Art. 76a Abs. 3 Bst. c AuG im Zusammenhang stehen.
6.2 Das Vorliegen des speziellen Haftgrundes im Sinne von Art. 76a Abs. 2
Bst. b AuG wurde vom SEM damit begründet, dass der Beschwerdeführer
seine Pflicht missachtet habe, sich den deutschen Behörden zur Verfügung
zu halten, indem er – ohne den Ausgang des Verfahrens in Deutschland
abzuwarten – in die Schweiz weitergereist sei. Diese Begründung über-
zeugt angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits zwei
Tage nach seiner daktyloskopischen Erfassung in Deutschland in die
Schweiz reiste und keine Hinweise dafür bestehen, dass er sich konkreten
behördlichen Massnahmen entzog, nicht. Es bestehen vorliegend – soweit
aus den Akten ersichtlich – auch sonst keine konkreten Anzeichen gemäss
Art. 76a Abs. 2 AuG, die befürchten lassen, dass er sich der Durchführung
der Wegweisung entziehen will. Gegen eine erhebliche Fluchtgefahr
spricht, dass er auf Beschwerdeebene erklärte, er sei mit einer Überstel-
lung nach Deutschland einverstanden, worauf zudem der Umstand hindeu-
tet, dass er gegen den Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid nach
Deutschland keine Beschwerde erhoben hat.
6.3 Nach dem Gesagten ist die angeordnete Ausschaffungshaft des Be-
schwerdeführers nicht rechtmässig. Eine Auseinandersetzung mit deren
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Angemessenheit erübrigt sich daher. Die angefochtene Verfügung ist somit
hinsichtlich der Dispositivziffern 7 und 8 aufzuheben.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegen-
standslos wird.
8.
Aufgrund der Annahme, dass die Rechtsvertreterin ehrenamtlich tätig ge-
worden ist, ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer keine not-
wendigen und verhältnismässig hohen Vertretungskosten entstanden sind,
so dass ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreterin steht bezüglich Ersatz für ihren Auf-
wand kein Antragsrecht zu, auf den entsprechenden Antrag ist demnach
nicht einzutreten.
9.
Dieses Urteil kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. BGG beim
Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. c BGG e contrario).

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es wird festgestellt, dass das SEM die Ausschaffungshaft des Beschwer-
deführers zu Unrecht anordnete. Die Ziffern 7 und 8 des Dispositivs der
Verfügung vom 11. Februar 2016 werden aufgehoben.
3.
Der Beschwerdeführer ist ohne jeden Verzug aus der Ausschaffungshaft
zu entlassen, sollte er sich noch in Haft befinden.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
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Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).



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