C-8757/2010 - Abteilung III - Affiliation obligatoire à l'institution supplétive - Prévoyance professionnelle (décision du 22 novembr...
Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour III
C8757/2010
A r r ê t d u 7 d é c emb r e 2 0 1 1
Composition Francesco Parrino (président du collège),
Madeleine HirsigVouilloz, Beat Weber, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties A._______,
recourante,
contre
Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale
de la Suisse romande, Passage StFrançois 12, Case
postale 6183, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet Prévoyance professionnelle (décision du 22 novembre
2010).
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Faits :
A.
A._______, née le (…) 1953, exerce depuis 2001 – parallèlement à son
activité professionnelle salariée – sous la forme d'une raison individuelle
non inscrite au registre du commerce, une activité de comptable. A ce
titre, elle est affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation
(CCGC). Elle a engagé dès le 1er janvier 2009 un employé pour se
décharger de certains travaux d'entretien et d'assistance (pce 14 TAF, 1
et 6 CCGC).
B.
B.a Par courrier du 18 février 2010, A._______ a déclaré à la CCGC ses
revenus nets pour 2009 et indiqué avoir payé pour son employé un
salaire de Fr. 15'000. brut pour la période de septembre à décembre
2009 (pce 8 CCGC). Par lettre du 24 avril 2010, A._______ s'est
renseignée auprès de la CCGC parce qu'elle n'avait toujours pas reçu de
décompte concernant son employé; elle avisait également la caisse de ce
qu'en 2010, elle verserait un salaire mensuel de Fr. 1'500. à cet employé
(pce 9 CCGC).
B.b Par courrier du 3 mai 2010, la CCGC a notamment imparti un délai à
A._______ pour compléter un questionnaire concernant l'obligation de
s'affilier à une institution de prévoyance professionnelle (LPP) et auprès
d'un assureuraccidents (LAA; pce 11 CCGC).
B.c Par sommation du 10 août 2010, la CCGC a rappelé à A._______
ses obligations concernant la production d'une attestation établie par une
institution de prévoyance LPP pour la couverture de son personnel et
imparti un nouveau délai pour régulariser sa situation, faute de quoi elle
serait dénoncée à la Fondation institution supplétive LPP (Institution
supplétive; pce 16 CCGC).
B.d Dans sa réponse du 9 août 2010 qui a visiblement croisé la
sommation précitée, A._______ a indiqué ne pas être affiliée à une
institution de prévoyance LPP au motif qu'en 2010 le salaire mensuel de
son employé serait inférieur à Fr. 1'500.. Elle a également coché la
rubrique "les salariés, dont le contrat est à durée déterminée (CDD), sont
engagés pour une durée inférieure à 3 mois" avec la note manuscrite
suivante "pour 2009 avec prolongation d'un mois" (pce 17 CCGC).
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B.e En réponse à la sommation du 10 août 2010, A._______ a informé la
CCGC par lettre du 6 octobre 2010 ne pas avoir trouvé d'institution de
prévoyance acceptant de lui faire une offre pour la somme de Fr.
15'000. payée en 2009 à son employé. Cela tenait au fait, à son avis,
que ce montant a été versé au terme d'une période de quatre mois pour
divers travaux effectués durant l'année et qu'en 2010 le salaire serait
inférieur à la limite assurable (pce 19 CCGC).
B.f Le 12 octobre 2010, la CCGC a transmis le dossier LPP de
A._______ à l'Institution supplétive de Lausanne (pce 20 CCGC),
C.
C.a Dans son courrier du 1er novembre 2010 (pce annexe recours) qui
faisait visiblement suite à une sommation de l'Institution supplétive du 19
octobre 2010 (ne figure pas au dossier), A._______ a tout d'abord
regretté l'absence de prise de position de la CCGC au sujet de ses
explications du 6 octobre 2010 qu'elle reprend en substance en réponse
à dite sommation.
C.b Par décision du 22 novembre 2010, l'Institution supplétive a affilié
d'office A._______ auprès de sa Fondation avec effet rétroactif au 1er
septembre 2009. Elle lui facturait Fr. 450. de taxes liées à une décision
relative à une affiliation d'office et Fr. 375. de frais pour affiliation d'office,
soit un total de Fr. 825.. Elle la sommait également de faire parvenir
dans les dix jours les indications nécessaires à l'affiliation des employés
(pce 104 LPP).
D.
D.a Par acte du 22 décembre 2012, A._______ interjette recours par
devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) à l'encontre de cette
décision dont elle demande implicitement l'annulation. A l'appui de ses
conclusions, elle reprend pour l'essentiel la chronologie des faits connus,
déplorant que la Fondation supplétive n'ait pas estimé utile de revoir la
situation ensuite de ses explications du 1er novembre 2010, se contentant
de lui notifier la décision d'affiliation litigieuse. Elle explique au surplus
avoir engagé son collaborateur pour des travaux qu'il a effectués durant
toute l'année 2009 mais n'avoir versé son dû que les quatre derniers mois
de l'année et qu'en 2010, son salaire a été de Fr. 1'500. mensuel.
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D.b Par ordonnance du 14 janvier 2011, le TAF invite la recourante à
s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 800.,
ce qui fut fait dans le délai imparti.
D.c Dans sa réponse au recours du 20 mai 2011, l'autorité inférieure
rappelle les dispositions topiques applicables et remarque que la seule
question litigieuse est de savoir si l'employé de la recourante a été
occupé de septembre à décembre 2009 ainsi que déclaré à l'AVS ou de
janvier à décembre 2009 ainsi qu'elle le prétend dans son acte de
recours. Elle conclut à ce que le TAF ordonne l'audition de l'employé en
question et fixe ensuite un nouveau délai à l'autorité pour se déterminer
sur le fond. Elle produit en annexe un dossier incomplet de la cause.
D.d A la demande du TAF, la CCGC produit le 17 juin 2010 le dossier
intégral en sa possession de la recourante sans apporter de remarque
substantielle.
D.e Invitée par ordonnance du TAF du 27 mai 2011 à se prononcer sur la
requête d'audition de l'autorité inférieure, la recourante ne s'est pas
déterminée.
D.f Par ordonnance du 15 septembre 2011, le TAF, lui rappelant son
obligation de collaborer à l'établissement des faits, interroge par écrit la
recourante et l'enjoint à produire différentes pièces.
D.g Le 3 octobre 2011 la recourante communique les coordonnées de
son employé et transmet son certificat de salaire.
D.h Sollicitée à trois reprises par le TAF, y compris par lettre du 10
novembre 2011, pour produire l'intégralité du dossier de la recourante et
non seulement un choix de pièces, l'autorité inférieure n'a pas répondu.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
TAF en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
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mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par
l'Institution supplétive en matière d'affiliation d'office selon l'art. 60 al. 2bis
de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) peuvent être
contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. h LTAF.
1.2. La procédure devant le TAF est régie par la PA, pour autant que la
LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3. La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA).
Partant, elle a qualité pour recourir.
1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 50 et 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti,
il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
2.1. Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17
ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au
salaire annuel minimal seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en
relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1])
et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L'art. 7 LPP précise
que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour
les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à
laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la
date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle est pris en considération le
salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurancevieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10).
2.2. Le salaire annuel minimal seuil était en 2009 de Fr. 20'520. (art. 5
OPP2; RO 2008 4725). La partie du salaire annuel ou annualisé comprise
entre Fr. 23'940. et Fr. 82'080., dénommée salaire coordonné, est
obligatoirement assurée (art. 8 al. 1 LPP en vigueur en 2009). Si le
salaire coordonné n'atteignait pas en 2009 le montant de Fr. 3'420., il
était augmenté à ce montant (art. 8 al. 2 LPP). S'agissant des salaires
entre Fr. 20'520. et Fr. 23'940., le salaire assuré se montait également à
Fr. 3'420. vu le seuil d'entrée fixé à Fr. 20'520. et la disposition précitée
fixant le salaire coordonné minimal à Fr. 3'420..
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2.3. Si le salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une
année, est considéré comme salaire annuel celui qu'il obtiendrait s'il était
occupé toute l'année (art. 2 al. 2 LPP), à moins qu'il soit engagé pour une
durée limitée ne dépassant pas trois mois (art. 1j al. 1 let. b OPP2).
Toutefois, en cas de prolongation des rapports de travail audelà de trois
mois, le salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le moment où la
prolongation a été convenue (art. 1k let. a OPP2). En présence de
plusieurs engagements auprès d'un même employeur durant au total plus
de trois mois et lorsqu'aucune interruption ne dépasse trois mois, le
salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le quatrième mois de
travail (art. 1k let. a OPP2).
2.4. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés
soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Si
l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en
choisira une après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la
représentation des travailleurs (art. 11 al. 2 LPP). L'affiliation a lieu avec
effet rétroactif (art. 11 al. 3 LPP). Aux termes de l'art. 11 al. 4 LPP, la
caisse de compensation de l'AVS doit s'assurer que les employeurs qui
dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée.
Si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de
compensation de l'AVS dans le délai imparti, celleci l'annonce à
l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive (art. 11 al. 6 LPP).
3.
3.1. En l'espèce, il appert des attestations de salaires versées au dossier,
que l'employé de la recourante aurait été occupé quatre mois en 2009 (de
septembre à décembre) pour un salaire de Fr. 15'000.. Ce salaire
annualisé en application de l'art. 2al. 2 LPP précité atteint le montant de
Fr. 45'000., somme qui dépasse largement le salaire seuil; il devrait ainsi
être soumis à la LPP. Il sied d'emblée de préciser que la recourante ne
peut pas se prévaloir de l'exception l'art. 1j al. 1 let. b OPP2 ainsi qu'elle a
tenté de le faire dans un premier temps en remplissant le 9 août 2010 le
formulaire à l'intention de la CCGE (cf. consid. Bd), ce qu'elle ne prétend
au demeurant plus dans son écriture de recours.
3.2. La recourante explique que le salaire versé les quatre derniers mois
de 2009 correspondrait en fait à une activité déployée pendant toute
l'année. Elle a déjà fait valoir cet argument devant la CCGC qui a tout de
même transmis le dossier à l'Institution supplétive. En réponse à la
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sommation du 19 octobre 2010, la recourante a fourni les mêmes
explications qui n'ont pas du tout été prises en compte par l'Institution
supplétive laquelle, dans sa décision d'affiliation litigieuse, se contente de
remarquer que "l'employeur s'est manifesté suite à la sommation du 19
octobre 2010 et n'a pas apporté la preuve de son affiliation à une autre
institution supplétive", sans procéder à une quelconque instruction pour
vérifier les allégations de la recourante. Ce n'est que dans sa réponse au
recours que l'autorité inférieure a requis l'audition de l'employé par la
Cour de céans et demande un délai pour se déterminer ensuite.
3.3.
3.3.1. Cette manière de faire n'est conforme ni aux exigences de la
maxime inquisitoire qui régit la procédure administrative et qui commande
à l'autorité d'établir les faits d'office (art. 12 PA) bien qu'en collaboration
avec les parties (art. 13 PA), ni avec la garantie constitutionnelle que
constitue le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) – consacrée en
procédure administrative fédérale aux art. 26 à 33 et 35 PA – qui
comprend notamment le droit d'obtenir une décision motivée (cf. ATAF
2010/35 consid. 4.3 et les références citées).
3.3.2. Si, pour satisfaire son obligation de motivation, l'autorité ne doit pas
exposer et discuter tous les faits et moyens de preuves, elle a le devoir
minimum d'examiner les principaux griefs invoqués par les parties (ATF
126 I 97 consid. 2b, ATF 121 I 54 consid. 2c, ATF 133 III 439 consid. 3.3
p, ATF 130 II 530 consid. 4.3). Or, en l'espèce, la motivation de la
décision n'est pas en rapport avec les arguments que la recourante a fait
valoir dans ses courriers antérieurs à ladite décision. Ce vice justifierait à
lui seul l'annulation de la décision du 22 novembre 2010.
3.3.3. La décision attaquée doit en outre être annulée pour le motif qu'elle
repose sur une instruction incomplète. In casu, on compte autant
d'indices en faveur qu'en défaveur de la version de la recourante. D'une
part, en 2010 l'employé concerné a été engagé sur toute l'année pour un
salaire annuel qui correspond grosso modo à celui versé en 2009. Il sied
de relever que la recourante n'a pas attendu le litige pour déclarer le
salaire mensuel 2010 puisqu'elle signalait déjà le montant dans son
courrier à la CCGC du 24 avril 2010 alors que le contentieux a débuté en
août 2010. D'autre part, il est douteux que le salaire dû au travailleur
puisse être payé à un terme postérieur à celui prévu à l'art. 323 al. 1 du
code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220; cf. BKREBHINDER,
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2e ed. 1985, ad art. 323 N 10 et 13). De surcroît, le contrat de travail – à
la différence du contrat d'entreprise – n'est pas un contrat de résultat, si
bien que les explications de la recourante qui dit avoir attendu pour
verser le salaire un certain temps pour que les premiers résultats soient
visibles ne sont pas convaincantes.
Ainsi, force est de constater que l'état de fait sur lequel repose la décision
attaquée est incomplet et que le TAF ne dispose pas d'éléments
suffisants pour se déterminer sur le litige. En effet, la seule manière de
trancher est – comme le suggère l'autorité inférieure tout en ne l'ayant
pas fait – d'interroger le principal concerné, à savoir l'employé. À teneur
de l'art. 61 PA, l'autorité statue en principe ellemême sur l'affaire et ne la
renvoie qu'exceptionnellement avec des instructions impératives à
l'autorité inférieure. Selon la jurisprudence, le renvoi à l'administration
apparaît en général justifié si celleci a constaté les faits de façon
sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en
cas de recours (arrêt du Tribunal fédéral 9C_162/2007 du 3 avril 2008
consid. 2.3 avec les références citées). En l'espèce, ce cas de figure est
réalisé. Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à l'autorité inférieure
afin qu'elle complète l'instruction et prononce ensuite une nouvelle
décision.
3.4.
3.4.1. Il faut encore remarquer qu'en application de l'art. 57 PA, le TAF a
demandé en vain à l'autorité inférieure de produire avec sa réponse au
recours le dossier complet de la cause accompagné des pièces réunies
en un bordereau et numérotées. Ces dossiers doivent être remis
intégralement à l'autorité de recours dans le délai imparti (ANDRÉ MOSER,
in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, ad art. 57 N. 13, FRANK
SEETHALER/KASPAR PLÜSS, Praxiskommentar VwVG, ad art. 57 N. 7).
L'obligation de constituer un dossier complet (Aktenführungspflicht)
ressort du principe inquisitoire (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG, ad. art. 12 N. 42). Des dossiers
saisis systématiquement permettent à l'instance de recours de
comprendre comment l'autorité inférieure a clarifié les circonstances de
faits et la manière dont elle a élaboré sa décision (cf. arrêt du Tribunal
administratif C3132/2008 du 17 août 2010 consid. 4.1.1). Le Tribunal
fédéral s'est déjà prononcé sur les exigences minimales en matière de
constitution et de production des dossiers (arrêt du Tribunal fédéral
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8C_319/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2.2 publié in SVR 2011 IV
n°44).
3.4.2. En l'espèce, l'autorité inférieure n'a pas respecté ces exigences.
Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus
avant les conséquences liées à ce manquement.
4.
4.1. Au vu de l'issue du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure (art.
63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais de Fr. 800. déjà
versée par la recourante lui sera restituée sur le compte bancaire qu'elle
aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
4.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans le sens que la décision d'affiliation du 22
novembre 2010 est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité
inférieure afin qu'elle procède conformément au consid. 3.3.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 800.
déjà versée par la recourante lui sera restituée sur le compte bancaire
qu'elle aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne (recommandé)
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de
la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)
soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du
recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la
notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :
Mahkeme: İsviçre Fedaral İdare Mahkemesi
Karar Tarihi: 07.12.2011
C-8757/2010 - Abteilung III - Affiliation obligatoire à l'institution supplétive - Prévoyance professionnelle (décision du 22 novembr...
Karar Dilini Çevir: