C-641/2009 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Verfügung vom 12. Dezember 2008 betreffend aufsich...
Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C641/2009
U r t e i l v om 2 2 . J u l i 2 0 1 1
Besetzung Richter Johannes Frölicher (Vorsitz),
Richterin Madeleine HirsigVouilloz, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien Z._______ Vorsorgeeinrichtung,
vertreten durch lic. iur. HansPeter Stäger, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons
Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 12. Dezember 2008 betreffend
aufsichtsrechtliche Massnahmen.
C641/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Z._______ Vorsorgeeinrichtung ist eine mit öffentlicher Urkunde vom
12. Dezember 1990 errichtete Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210) mit Sitz in Thalwil (nachfolgend: Stiftung Z._______ oder
Beschwerdeführerin). Sie bezweckt "die berufliche Vorsorge im Rahmen
des BVG und darüber hinaus zur Beseitigung der wirtschaftlichen Folgen
von Alter, Tod und Invalidität sowie in besonderen Notlagen infolge von
Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit" (act. 1 Beilage [B] 3). Die Stiftung
Z._______ ist eine registrierte Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 48 Abs. 2
des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters,
Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und untersteht
der Aufsicht des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich (nachfolgend: Amt oder Vorinstanz).
A.a Gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde (in der Fassung vom
10. November 1999 [act. 1 B 3; nachfolgend: Stiftungsurkunde 1999] und
in der ab 1. Januar 2008 gültigen Fassung [act. 1 B 4; nachfolgend:
Stiftungsurkunde 2008]) erfolgt die Durchführung der beruflichen
Vorsorge nach Massgabe der einschlägigen Gesetzgebung für
Arbeitnehmende von angeschlossenen Mitgliedern der Z._______
Vereinigung, ihre Angehörigen und Hinterbliebenen sowie Personen, für
welche Arbeitnehmende nachweisbar gesorgt haben. Eingeschlossen
sind Arbeitgebende. Sie dürfen nicht besser gestellt werden als
Arbeitnehmende. Die Z._______Vereinigung ist ein seit 1992 im
Handelsregister eingetragener Verein (Art. 60 ff. ZGB) und bezweckt die
Förderung und aktive Unterstützung ihrer Mitglieder in Fragen der
Personalwirtschaft, Personalmotivation und Personalbetreuung (vgl. auch
Statuten vom 18. Juni 2008, act. 1 B 5).
A.b Die Stiftung Z._______ ist eine Sammelstiftung. Der Anschluss von
Arbeitgebern (Stiftungsurkunde 1999) bzw. von Firmen (Stiftungsurkunde
2008) regelt Art. 4 wie folgt: Arbeitgeber (Stiftungsurkunde 1999) bzw.
Firmen (Stiftungsurkunde 2008) können angeschlossen werden, sofern
der Stiftung die notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt und die Rechte
der bisherigen Destinatäre nicht geschmälert werden. Anschlüsse werden
der Aufsichtsbehörde gemeldet. Für jeden Arbeitgeber (Stiftungsurkunde
1999) bzw. für jeden Anschluss (Stiftungsurkunde 2008) wird im Rahmen
der Stiftung eine Vorsorgekasse geführt, welche nur zur Erfüllung ihrer
C641/2009
Seite 3
eigenen Aufgaben in Anspruch genommen werden kann. Verwaltung,
Risikovorsorge und Anlage des Vermögens werden für alle Versicherten
gemeinsam vorgenommen (…).
A.c Der Sammelstiftung waren per Ende 2007 insgesamt 1'243
Arbeitgebende angeschlossen (act. 9 B 21 [Jahresrechnung S. 4]). Für
die Risiken Tod und Invalidität hatte die Stiftung zunächst mit der
Y._______ Schweizerische LebensversicherungsGesellschaft …,
(nachfolgend: Y._______), einen Kollektivversicherungsvertrag
(Rahmenvertrag Nr. …, mit Wirkung ab 1. Januar 2003) abgeschlossen
(act. 1 B 6); seit 1. Januar 2006 besteht ein Rückdeckungsvertrag (…) mit
der X._______ Lebensversicherungsgesellschaft … (nachfolgend:
X._______, act. 1 B 7).
A.d Seit dem Jahr 2003 hat die Stiftung Z._______ mehrere
Personalfürsorgestiftungen angeschlossen (act. 1 B 813). Die
Personalfürsorgestiftung der W._______ Holding AG mit Sitz in
V._______ (nachfolgend VE W._______) und die am 30. Oktober 2003
im Handelsregister neu eingetragene Vorsorgestiftung U._______ mit Sitz
in O._______ (nachfolgend VE U._______) werden ebenfalls vom Amt
beaufsichtigt. Die Anschlussvereinbarung mit der VE W._______ datiert
vom 10. Dezember 2003 (act. 1 B 10), diejenige mit der VE U._______
vom 19./20. November 2003 (act. 1 B 8). Beide Verträge traten am
1. Januar 2004 in Kraft und sind ähnlich (aber nicht identisch)
ausgestaltet. Gemäss Art. 1 Ziff. 1 der Anschlussvereinbarung schliessen
sich die VE W._______ bzw. die VE U._______ der "Dachstiftung
Z._______ Vorsorgeeinrichtung" an und werden in der Z._______
Vereinigung aufgenommen. Die angeschlossene VE übernimmt laut
Art. 3 gegenüber der Stiftung Z._______ sämtliche Verpflichtungen, die
der (oder die) Arbeitgeber ihr gegenüber hat (bzw. haben). Die
Altersguthaben werden von der angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen
verwaltet (Art. 6) und im Fall von Rentenleistungen an die Stiftung
Z._______ überwiesen (vgl. Art. 3). Die Stiftung Z._______ richtet die im
Vorsorgeplan genannten Leistungen (bzw. bei VE U._______ auch
gemäss deren Vorsorgereglement) aus (Art. 4 Ziff. 1). Gemäss Art. 7
nimmt die angeschlossene VE zur Kenntnis, dass die T._______ AG für
die administrative und kaufmännische Verwaltung sowie für die
versicherungstechnische Verwaltung der Stiftung Z._______ besorgt ist.
Die Anschlussvereinbarung mit der VE U._______ sieht in Art. 7 zudem
vor, dass die T._______ AG diese Aufgaben auch für die angeschlossene
C641/2009
Seite 4
VE und S._______ das Mandat des Experten für berufliche Vorsorge
übernehme.
A.e Anlässlich einer Besprechung am 16. August 2005 zwischen der VE
W._______ und dem Amt, an welcher auch S._______ (Präsident des
Stiftungsrates der Stiftung Z._______, des Verwaltungsrates der
T._______ AG und des Vorstandes der Z._______Vereinigung [vgl.
entsprechende Handelsregisterauszüge, act. 2022]) als Experte für
berufliche Vorsorge der VE W._______ teilnahm, stellte das Amt fest,
dass die W._______ seit 2003 für die Risiken Tod und Invalidität der
Stiftung Z._______ angeschlossen sei (act. 9 B 2). Am 15. September
2005 teilte das Amt S._______ mit, dass es die Anschlüsse der VE
U._______ und der VE W._______ an die Stiftung Z._______ als
unzulässig erachte (act. 9 B 3). Mit Schreiben vom 24. Oktober 2005
legte die T._______ AG dem Amt dar, weshalb sie den Anschluss einer
Vorsorgeeinrichtung (bzw. einer Stiftung) an die Stiftung Z._______ nicht
als rechtswidrig betrachte und verwies u.a. auf die Antwort des
Bundesamtes für Privatversicherungen (BPV) an R._______ U._______
betreffend Anschluss einer Stiftung A an eine Stiftung B, wonach keine
Versicherungstätigkeit vorliege, welche vom BPV zu bewilligen sei (act. 9
B 5). Mit Schreiben vom 7. August 2007 forderte das Amt die Stiftung
Z._______ auf, bestehende Anschlussverträge mit Vorsorgeeinrichtungen
spätestens per 31. Dezember 2007 zu kündigen, und stellte ihr den
Erlass einer entsprechenden Verfügung in Aussicht (act. 9 B 11). Die
Stiftung Z._______ liess, vertreten durch Rechtsanwalt HansPeter
Stäger, am 6. September 2007 Einwände erheben (act. 9 B 14). Mit
Schreiben vom 8. August 2008 nahm das Amt erneut Stellung, forderte
die Stiftung Z._______ auf, Anschlussverträge mit Vorsorgeeinrichtungen
umgehend aufzulösen und stellte ihr den Erlass einer entsprechenden
Verfügung in Aussicht (act. 9 B 18). Die Stiftung Z._______ liess am
15. September 2008 an ihrer Rechtsauffassung festhalten (act. 9 B 19).
A.f Mit Verfügung vom 12. Dezember 2008 wies das Amt die Stiftung an,
alle Anschlussvereinbarungen mit Vorsorgeeinrichtungen zur Deckung
der Risiken (Tod und Invalidität) spätestens per 31. März 2009
aufzulösen. Weiter sei dem Amt bis am 30. April 2009 eine schriftliche
Bestätigung über die Auflösung der Anschlussvereinbarungen
einzureichen, wobei Name und Sitzadresse der betroffenen
Vorsorgeeinrichtungen aufzuführen seien. Der Stiftung wurde eine
Gebühr von Fr. 3'000. auferlegt (act. 1 B 2).
C641/2009
Seite 5
Zur Begründung führte das Amt insbesondere aus, die Anschlussverträge
verstiessen gegen Art. 67 Abs. 1 BVG, wonach Vorsorgeeinrichtungen
die Deckung der Risiken entweder selber übernehmen oder sie (ganz
oder teilweise) einer der Versicherungsaufsicht unterstellten
Versicherungseinrichtung oder (unter den vom Bundesrat festgesetzten
Bedingungen) einer öffentlichrechtlichen Versicherungseinrichtung
übertragen könnten. Die Stiftung Z._______ unterstehe nicht der
Versicherungsaufsicht und könne daher die Deckung der Risiken anderer
Vorsorgeeinrichtungen nicht übernehmen.
B.
Gegen diese Verfügung liess die Stiftung Z._______, vertreten durch
Rechtsanwalt HansPeter Stäger, mit Datum vom 30. Januar 2009
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom
12. Dezember 2008 sei mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde
nichtig zu erklären. 2. Eventualiter sei diese Verfügung aufzuheben. Alles
unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz" (act. 1).
Der Hauptantrag betreffend Nichtigkeit der Verfügung wird im
Wesentlichen damit begründet, dass die Vorinstanz nicht zuständig sei zu
entscheiden, ob es sich um ein bewilligungspflichtiges
Versicherungsgeschäft handle. Dies gehöre in den Kompetenzbereich
der Aufsichtsbehörde nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom
17. Dezember 2004 (SR 961.01). Zudem stelle die Anordnung, die
Anschlussverträge unter Missachtung der vertraglich vereinbarten
Kündigungsfrist von 6 Monaten aufzulösen, einen unzulässigen Eingriff in
die Zuständigkeit der Zivilgerichte dar.
Zum Eventualantrag liess die Beschwerdeführerin u.a. vorbringen, die
Anordnung beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der gesetzlichen
Vorschriften sowie der Stiftungsurkunde, verletze ihre Privatautonomie
und sei unangemessen.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2009 auf Fr. 3'500.
festgesetzte Kostenvorschuss (act. 2) ging am 16. Februar 2009 bei der
Gerichtskasse ein (act. 4).
D.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2009,
C641/2009
Seite 6
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne
(act. 9). Zur Begründung verwies sie zunächst auf die angefochtene
Verfügung und nahm anschliessend zu den einzelnen Vorbringen der
Beschwerdeführerin Stellung.
E.
Mit Replik vom 29. Juni und Duplik vom 17. September 2009 hielten die
Parteien an ihren Begehren fest (act. 14 und 18).
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG in
Verbindung mit Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Die Vorinstanz
hat als BVGAufsichtsbehörde im Sinne von Art. 61 Abs. 1 BVG verfügt,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig ist.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.1. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist als primäre Adressatin von der angefochtenen Verfügung
besonders berührt, weshalb die ersten beiden
C641/2009
Seite 7
Legitimationsvoraussetzungen ohne Zweifel erfüllt sind. Zu prüfen bleibt,
ob auch ein schutzwürdiges Interesse besteht.
2.1.1. Schutzwürdig ist das Interesse grundsätzlich nur dann, wenn es
nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch im Zeitpunkt der
Urteilsfällung aktuell und praktisch ist (BGE 123 II 285 E. 4, Urteil des
Bundesgerichts [BGer] 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.1,
Urteil BGer 8C_622/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 1.1). Aktuell ist das
Interesse, wenn der durch die angefochtene Verfügung erlittene Nachteil
im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz noch besteht. Ein
praktisches Interesse setzt voraus, dass dieser Nachteil bei Gutheissung
der Beschwerde beseitigt werden kann. Das Interesse ist somit dann
schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche
oder rechtliche Situation der beschwerdeführenden Person noch
beeinflusst werden kann. Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen
praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der
Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (BVGE 2009/31 E. 3.1
mit Hinweisen).
2.1.2. Nach der Rechtsprechung ist vom Erfordernis des aktuellen
Interesses abzusehen, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene
Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder
stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen
Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine
rechtzeitige (bundes)gerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich
wäre (vgl. BGE 1C_491/2010 E. 3.1, BGE 131 II 670 E. 1.2, je mit
Hinweisen).
2.1.3. Die fünf per 1. Januar 2008 bei der Beschwerdeführerin
angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen (act. 1 B 13) haben mittlerweile
ihre Anschlussvereinbarung mit der Beschwerdeführerin aufgelöst und
bei der X._______ einen Rückdeckungsvertrag (gültig ab 1. Januar 2008
bzw. ab 1. Januar 2009) abgeschlossen (act. 18 Ziff. 23). Dem Anhang
zur Jahresrechnung 2009 (Vorakten [Verfahren C6718/2010]) lässt sich
entnehmen, dass die Beschwerdeführerin alle bestehenden
Anschlussvereinbarungen mit Vorsorgeeinrichtungen per 31. März 2009
aufgelöst habe, womit sie der Anordnung gemäss Ziff. 1 Satz 1 der
angefochtenen Verfügung nachgekommen ist.
2.1.4. Eine aufsichtsrechtliche Massnahme ist mit Kostenfolgen
verbunden. Der Beschwerdeführerin wurde von der Vorinstanz gestützt
C641/2009
Seite 8
auf § 4 Abs. 1 Bst. h der Verordnung über die berufliche Vorsorge und
das Stiftungswesen (LS 831.4 [Kanton Zürich]) eine Gebühr von
Fr. 3'000. auferlegt. Grundsätzlich, d.h., soweit die Rechtmässigkeit der
Aufsichtsmassnahme an sich und die Gebührenauflage in Frage stehen,
ist das Rechtsschutzinteresse nicht weggefallen. Hingegen besteht kein
aktuelles Interesse an der Beurteilung der Frage, ob die Anordnung in
zeitlicher Hinsicht verhältnismässig war. Selbst wenn ausnahmsweise
vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen wäre, hätte sich die
nachträgliche Überprüfung einer gegenstandslos gewordenen Anordnung
auf die in Zukunft mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erneut
stellenden Streitfragen zu beschränken; die Rechtsmittelinstanz beurteilt,
unter Ausserachtlassen der zufälligen Modalitäten des obsolet
gewordenen Falles, die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der
Klärungsbedarf aber aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren
Situation der Beschwerde führenden Person bestimmt (BGE 131 II 670
E. 1.2 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die
Anordnung sei in zeitlicher Hinsicht unangemessen, ist demnach auf die
Beschwerde nicht einzutreten.
2.2. Im Übrigen ist auf die frist und formgerecht (vgl. Art. 50 und Art. 52
VwVG) eingereichte Beschwerde, nachdem auch der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten.
2.3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des
Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition in oberer Instanz
nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass
die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als
Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTERSCHREIBER,
Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009 Art. 62 N. 1), weshalb sich
auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG –
auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des
Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer
9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
Von der Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 BVG erlassene
Massnahmen sind hingegen mit voller Kognition zu prüfen. Dabei hat die
Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsbehörde
C641/2009
Seite 9
bei der Anordnung von Massnahmen ein erheblicher Beurteilungs bzw.
Ermessensspielraum zusteht, weshalb eine gewisse Zurückhaltung bei
der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2,
Urteil BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.1, VETTER
SCHREIBER, a.a.O., Art. 62 N. 7).
3.
Nach Lehre und Rechtsprechung ist in aller Regel vom Rechtszustand
auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung (vorliegend: Dezember 2008) dargestellt hat – soweit nicht
Übergangsbestimmungen eine andere Regelung vorsehen (zu den
allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa BGE 125 II
598 mit Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 20).
4.
Zunächst ist auf die Zuständigkeiten der beiden Aufsichtsbehörden nach
VAG und nach BVG einzugehen.
4.1. Der Aufsicht nach BVG unterstellt sind gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG
Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck
der beruflichen Vorsorge dienen. Vorbehalten bleibt die Gesetzgebung
über die Versicherungsaufsicht (Art. 61 Abs. 3 BVG).
4.1.1. Die Ausweitung der Aufsichtszuständigkeit auf "Einrichtungen, die
nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen" erfolgte mit der
1. BVGRevision (in Kraft seit 1. Januar 2005, AS 2004 1677). Der
Bundesrat erachtete es als zweckmässig, die Aufsicht über sämtliche
Vorsorgeeinrichtungen, welche die obligatorische und
ausserobligatorische berufliche Vorsorge durchführen, sowie über
diejenigen Einrichtungen, welche die Erhaltung der Vorsorge sicherstellen
oder die Vorsorgevermögen verwalten oder einen ähnlichen Zweck
verfolgen, der gleichen Aufsichtsbehörde zu übertragen. Die
Aufsichtszuständigkeit gemäss Art. 61 BVG sollte insbesondere auf
Einrichtungen, die Freizügigkeitskonten oder –policen verwalten,
Anlagestiftungen sowie weitere Einrichtungen ausgeweitet werden
(Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters,
Hinterlassenen und Invalidenvorsorge [BVG; 1. BVGRevision], BBl 2000
2673 [nachfolgend: Botschaft 1. BVGRevision], S. 2669 f. und 2698 f.).
C641/2009
Seite 10
4.1.2. Die Aufsichtsbehörde wacht gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG (in
Verbindung mit Abs. 2 und Art. 84 Abs. 2 ZGB) darüber, dass die
Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften
einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss
verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der
reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften
(einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe) prüft (Bst. a), von den
Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich
über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der
Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die
Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) sowie
Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf
Information beurteilt (Bst. e).
4.2. Versicherungsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b
VAG unterstehen dem VAG und benötigen zur Aufnahme der
Versicherungstätigkeit eine Bewilligung der Aufsichtsbehörde (Art. 3
Abs. 1 VAG, in der Fassung vom 14. Dezember 2004) bzw. eine
Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 VAG, in der seit 1. Januar 2009
gültigen Fassung), sofern das Versicherungsunternehmen nicht kraft
Gesetz (Art. 2 Abs. 2 VAG) von der Aufsicht ausgenommen ist oder von
der Aufsichtsbehörde bzw. der FINMA gestützt auf Art. 2 Abs. 3 VAG von
der Aufsicht befreit wurde.
4.2.1. Der Aufsicht nach VAG unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a
und b VAG schweizerische Versicherungsunternehmen, welche die
Direktversicherung oder die Rückversicherung betreiben, sowie
Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland für ihre
Versicherungstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus, unter
Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Bestimmungen (Bst. c betrifft
Versicherungsvermittlerinnen und –vermittler, Bst. d
Versicherungsgruppen und Versicherungskonglomerate). Ausgenommen
sind nach Art. 2 Abs. 2 Bst. b VAG Versicherungsunternehmen, soweit
sie von Bundesrechts wegen einer besonderen Aufsicht unterstellt sind,
im Ausmass dieser Aufsicht; als solche gelten insbesondere die in das
Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen
Vorsorgeeinrichtungen.
4.2.2. Nach Art. 3 des (alten) Versicherungsaufsichtsgesetzes vom
23. Juni 1978 (AS 1978 1836, aufgehoben per 1. Januar 2006 durch
Art. 89 Anhang I Ziff. 3 VAG [nachfolgend: aVAG]) waren die privaten
C641/2009
Seite 11
Versicherungseinrichtungen, die in der Schweiz oder von der Schweiz
aus im direkten Geschäft oder im Rückversicherungsgeschäft tätig sind,
der Versicherungsaufsicht unterstellt. Von der Aufsicht ausgenommen
waren namentlich die Personalversicherungseinrichtungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 Bst. c f. aVAG.
4.2.3. Das VAG enthält keine Legaldefinition der Begriffe
"Versicherungsunternehmen" oder "Versicherung". Gemäss der Botschaft
zu einem Gesetz betreffend Aufsicht über Versicherungsunternehmen
(Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) und zur Änderung des
Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003 (BBl
2003 3789; nachfolgend: Botschaft VAG) entsprechen die
"Versicherungsunternehmen" den "Versicherungseinrichtungen" im Sinne
des aVAG. Die Definition des Versicherungsbegriffs werde – wie bisher –
der Praxis überlassen (Botschaft VAG, S. 3807 f.).
4.2.4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die
Versicherung mit den folgenden fünf begriffsnotwendigen Merkmalen
umschrieben: a) das Risiko oder die Gefahr, b) die Leistung des
Versicherten (die Prämie), c) die Leistung des Versicherers, d) die
Selbständigkeit der Operation, e) die Kompensation der Risiken nach den
Gesetzen der Statistik (der planmässige Geschäftsbetrieb [BGE 114 Ib
244 E. 4a mit Hinweis]). Diese Begriffsumschreibung gilt auch unter der
Herrschaft des neuen VAG (vgl. auch ROLF H. WEBER/PATRICK UMBACH,
Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, § 4 N. 5).
4.3. Die Beschwerdeführerin hat eine Stellungnahme des BPV (bis Ende
2008 zuständige VAGAufsichtsbehörde) vom 25. August 2003
eingereicht, wonach eine Stiftung A, die eine Stiftung B für die Deckung
der Risiken anschliesst und die angeschlossene Stiftung B bei Eintritt des
Versicherungsfalls Alter üblicherweise das Alterskapital der Stiftung A
überweist, keine bewilligungspflichtige Versicherungstätigkeit ausübe. Es
fehle an einem der Wesensmerkmale der Versicherung, nämlich der
Selbständigkeit der Operation (act. 1 B 15).
4.4. Besteht keine Versicherungstätigkeit im Sinne des VAG, kommt das
VAG nicht zur Anwendung und die streitigen Anschlussverträge sind
allein aufgrund des BVG zu beurteilen. Dies bedeutet, dass die
Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit
den Anschlüssen von Vorsorgeeinrichtungen weder der VAGAufsicht
unterstehen noch von der VAGAufsicht ausgenommen oder befreit sein
C641/2009
Seite 12
kann (vgl. Art. 2 VAG). Weiter spielt es für die Anwendbarkeit des VAG
keine Rolle, dass die Beurteilung des BPV noch unter dem aVAG
erfolgte, weil der Begriff der Versicherung gleich geblieben ist.
4.5. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz
die Vereinbarkeit der streitigen Anschlussverträge mit dem BVG (sowie
subsidiär mit den reglementarischen Bestimmungen der
Beschwerdeführerin) geprüft, wofür sie zweifellos zuständig war.
5.
Streitig ist in erster Linie, ob eine Vorsorgeeinrichtung (in der Rechtsform
einer Stiftung) eine andere Vorsorgeeinrichtung (ebenfalls in der
Rechtsform einer Stiftung) – zur Deckung von Risiken – anschliessen
kann.
5.1. Zu beachten sind insbesondere folgende Bestimmungen:
5.1.1. Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer
beschäftigt, muss gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die
berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich
einer solchen anschliessen. Der Anschlussvertrag ist ein
Innominatvertrag sui generis (HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. Bern
2006, § 4 N 9).
5.1.2. Nach Art. 48 BVG müssen sich Vorsorgeeinrichtungen, die an der
Durchführung der obligatorischen Versicherung teilnehmen wollen, bei
der Aufsichtsbehörde, der sie unterstehen, in das Register für die
berufliche Vorsorge eintragen lassen (Abs. 1). Registrierte
Vorsorgeeinrichtungen müssen die Rechtsform einer Stiftung oder einer
Genossenschaft haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts
sein. Sie müssen Leistungen nach den Vorschriften über die
obligatorische Versicherung erbringen und nach diesem Gesetz
organisiert, finanziert und verwaltet werden (Abs. 2).
5.1.3. Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen dieses Gesetzes in der
Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer
Organisation frei (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BVG).
5.1.4. Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür
bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können
(Art. 65 Abs. 1 BVG). Die Vorsorgeeinrichtungen haben bei der Regelung
C641/2009
Seite 13
des Beitragssystems, der Finanzierung, der Kapitalanlagen und bei der
Rechnungslegung den Grundsatz der Transparenz zu beachten (Art. 65a
Abs. 1 BVG). Mit der Transparenz soll laut Art. 65a Abs. 2 BVG
sichergestellt werden, dass die tatsächliche finanzielle Lage der
Vorsorgeeinrichtung ersichtlich wird (Bst. a), die Sicherheit der Erfüllung
der Vorsorgezwecke belegt werden kann (Bst. b), das paritätische Organ
der Vorsorgeeinrichtung seine Führungsaufgabe wahrnehmen kann
(Bst. c) und die Informationspflichten gegenüber den Versicherten erfüllt
werden können (Bst. d).
5.1.5. Die Vorsorgeeinrichtungen entscheiden, ob sie die Deckung der
Risiken selbst übernehmen oder sie ganz oder teilweise einer der
Versicherungsaufsicht unterstellten Versicherungseinrichtung oder, unter
den vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen, einer öffentlich
rechtlichen Versicherungseinrichtung übertragen (Art. 67 Abs. 1 BVG).
Als Risiken nach Art. 67 BVG gelten die Risiken Alter, Tod und Invalidität
(Art. 42 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters,
Hinterlassenen und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]). Art. 43
BVV 2 bestimmt, in welchen Fällen die Vorsorgeeinrichtung über eine
Rückdeckung verfügen muss.
5.1.6. Die Vorschriften des BVG gehen den von der Vorsorgeeinrichtung
erlassenen Bestimmungen vor. Konnte die Vorsorgeeinrichtung jedoch
guten Glaubens davon ausgehen, dass eine ihrer reglementarischen
Bestimmungen im Einklang mit dem Gesetz stehe, so ist das Gesetz
nicht rückwirkend anwendbar (Art. 50 Abs. 3 BVG).
5.2. Nach Ansicht der Vorinstanz verstossen die streitigen
Anschlussverträge gegen Art. 67 Abs. 1 BVG, da die Beschwerdeführerin
keine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung
oder eine öffentlichrechtliche Versicherungseinrichtung sei.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin einerseits geltend, die
(angebliche) Rechtsverletzung anderer Vorsorgeeinrichtungen
rechtfertige keine aufsichtsrechtliche Massnahme gegenüber der
Beschwerdeführerin (act. 1 Ziff. 24). Andererseits bringt sie vor, die
angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen verfügten über eine indirekte
Rückdeckung der Risiken Tod und Invalidität durch die X._______,
weshalb Art. 67 BVG nicht verletzt werde (act. 1 Ziff. 34 ff.). Zudem
schreibe das Gesetz nicht vor, dass eine zulässige Rückdeckung im
Sinne von Art. 67 BVG zwingend im Rahmen eines
C641/2009
Seite 14
Versicherungsvertrages im Sinne des VAG erfolgen müsse (act. 1
Ziff. 42).
5.3. Widersprechen die streitigen Anschlussverträge Art. 67 BVG,
verstossen nicht nur die sich anschliessenden Vorsorgeeinrichtungen
gegen die Norm, sondern auch die Vorsorgeeinrichtung, welche solche
Anschlussverträge anbietet. Dass die Vorinstanz die Verfügung
gegenüber der Beschwerdeführerin erlassen hat, erscheint insbesondere
deshalb sachgerecht, weil dadurch mit einer einzigen Verfügung alle
Anschlussverträge erfasst wurden.
5.4. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst
nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode
ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten
zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst
das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert
ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet
auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das
Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es
namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen
Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 136 II 187 E. 7.3, BGE 134 V 170
E. 4.1). Nach der Rechtsprechung darf jedoch vom klaren, d.h.
eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut nur ausnahmsweise
abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür
vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der
Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang
mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 V 13 E. 5.1 mit Hinweisen).
5.4.1. Der Wortlaut von Art. 67 Abs. 1 BVG erscheint klar: Die
Vorsorgeeinrichtung kann die Deckung der Risiken selbst übernehmen
oder sie (ganz oder teilweise) einer der VAGAufsicht unterstellten
Versicherungseinrichtung oder einer öffentlichrechtlichen
Versicherungseinrichtung übertragen. Nicht zur Disposition steht die
Rückdeckung bei einer privatrechtlichen Versicherungseinrichtung, die
nicht der VAGAufsicht untersteht. Hinweise, wonach diese Aufzählung
nicht als abschliessend zu verstehen sein könnte (wie insbesondere,
etc.), fehlen. Die französische und die italienische Fassung stimmen
insofern mit dem deutschen Text überein: Les institutions de prévoyance
décident si elles assument ellesmêmes la couverture des risques ou si
C641/2009
Seite 15
elles chargent une institution d’assurance soumise à la surveillance des
assurances ou, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, une
institution d’assurance de droit public de les couvrir, en tout ou partie. Gli
istituti di previdenza decidono se assumono essi stessi la copertura dei
rischi oppure se l’affidano, interamente o parzialmente, a un istituto di
assicurazione sottoposto alla sorveglianza in materia di assicurazioni o,
alle condizioni stabilite dal Consiglio federale, a un istituto d’assicurazione
di diritto pubblico.
5.4.2. Die Möglichkeit, dass sich eine Vorsorgeeinrichtung zur Deckung
der Risiken einer anderen Vorsorgeeinrichtung anschliesst, welche
ihrerseits über eine Rückdeckung bei einem der VAGAufsicht
unterstellten Versicherungsunternehmen verfügt, sieht Art. 67 Abs. 1
BVG demnach nicht vor. Soweit sich die Literatur zu dieser Konstruktion
ausdrücklich äussert, wird sie klar als rechtswidrig bezeichnet (siehe
CHRISTINA RUGGLIWÜEST, BVGRevision: Finanzierungsbereich,
Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge
[SZS] 2005, S. 99). Im Übrigen werden in der Regel ausschliesslich die
im Gesetz genannten Varianten beschrieben (vgl. JÜRG BRÜHWILER,
Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale
Sicherheit, schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl.,
Basel/Genf/München 2007, S. 2066; HANSULRICH STAUFFER, Berufliche
Vorsorge, Zürich 2005, S. 553 ff., RIEMER/RIEMERKAFKA, § 2 N 20 f.;
CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien
2006, S. 102 ff.; BASILE CARDINAUX, Das
Personenfreizügigkeitsabkommen und die schweizerische berufliche
Vorsorge, Zürich/Basel/Genf 2008, N. 375). Nur ROMOLO MOLO (in:
Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Bern 2010, Art. 67
N. 35) scheint davon auszugehen, dass eine Rückdeckung bei einer
Gesellschaft, welche keine Bewilligung nach VAG besitzt, abgeschlossen
werden könnte, wobei auf Art. 154 der Aufsichtsverordnung vom 9.
November 2005 (AVO, SR 961.011) verwiesen wird. Auf Art. 154 AVO ist
in E. 5.4.7 näher einzugehen.
5.4.3. Auch in der Botschaft des Bundesrates an die
Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters,
Hinterlassenen und invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 (BBl
1976 I 149, nachfolgend: Botschaft BVG) werden im Zusammenhang mit
der Deckung der Risiken nur der Versicherungsaufsicht unterstellte
Versicherungseinrichtungen erwähnt (S. 265 f.). Seit dem Inkrafttreten
des BVG wurde sowohl die BVGAufsicht (mit der 1. BVGReform und
C641/2009
Seite 16
der noch nicht in Kraft stehenden Strukturreform [Änderung BVG vom
19. März 2010]) als auch die VAGAufsicht (neues VAG) verstärkt. Die
Annahme, eine Rückdeckung bei nicht der VAGAufsicht unterstellten
Versicherungseinrichtungen sei zulässig, würde den Bemühungen, in
diesen sensiblen Bereichen die Aufsicht zu verstärken, zuwiderlaufen.
5.4.4. Die systematische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis.
Insbesondere kann weder aus dem BVG noch aus dem Stiftungsrecht
abgeleitet werden, dass der Anschluss einer Vorsorgeeinrichtung an eine
andere Vorsorgeeinrichtung zur Deckung der Risiken zulässig sein sollte
und Art. 67 BVG deshalb als nicht abschliessend zu verstehen wäre.
5.4.4.1 Zunächst ist auf Art. 68 und Art. 68a BVG zu verweisen. Diese
Bestimmungen legen Grundsätze fest, die von
Versicherungseinrichtungen, welche die Risikodeckung im Sinne von
Art. 67 übernehmen, einzuhalten sind. Auch hier ging der Gesetzgeber
davon aus, dass die genannten Versicherungseinrichtungen dem VAG
unterstehen, wie insbesondere aus dem mit Inkrafttreten des neuen VAG
aufgehobenen Art. 68 Abs. 2 BVG deutlich wird, wonach die VAG
Aufsichtsbehörde prüft, ob die für die gesetzlich vorgeschriebene
berufliche Vorsorge anwendbaren Tarife auch unter dem Gesichtspunkt
des Obligatoriums angebracht sind. Der von der Beschwerdeführerin
angeführte Art. 71 Abs. 2 BVG verbietet eine Verpfändung oder
Belastung von Ansprüchen einer Vorsorgeeinrichtung aus
Kollektivlebensversicherungsvertrag oder aus Rückversicherungsvertrag.
Aus Art. 71 Abs. 2 BVG lässt sich für die vorliegend zu beurteilende
Frage nichts ableiten, zumal der Begriff "Rückversicherung" bei
teilautonomen Vorsorgeeinrichtungen z.T. auch im Sinne einer
Rückdeckung verwendet wird (vgl. bspw. Bericht der
Expertenkommission "Optimierung der Aufsicht in der beruflichen
Vorsorge“, April 2004, S. 12
[/dokumentation/medieninformationen/archiv/presse/200
4/d/0408250101.pdf, abgerufen am 30. Juni 2011]). Ein
Rückversicherungsvertrag im Sinne von Art. 101 Abs. 1 VVG liegt nur
zwischen dem Versicherungsunternehmen (welches die Risiken der
Vorsorgeeinrichtung deckt) und einem Rückversicherungsunternehmen
vor (vgl. RIEMER/RIMERKAFKA, § 4 N 4 und 26).
5.4.4.2 Aus dem Umstand, dass dem Sicherheitsfonds alle dem
Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42)
unterstellten Vorsorgeeinrichtungen angeschlossen sind, kann nicht
C641/2009
Seite 17
abgeleitet werden, dass der Anschluss einer Vorsorgeeinrichtung (als
Stiftung) an eine andere Vorsorgeeinrichtung in der Rechtsform einer
Stiftung grundsätzlich zulässig sei. Der Anschluss der
Vorsorgeeinrichtungen an den Sicherheitsfonds ergibt sich unmittelbar
aus Art. 57 BVG. Zudem ist der Sicherheitsfonds eine öffentlichrechtliche
(keine privatrechtliche) Stiftung (vgl. Art. 54 Abs. 1 BVG, Art. 1 Abs. 1 der
Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV, SR
831.432.1]) und – im Unterschied zur Auffangeinrichtung (vgl. Art. 60
Abs. 1 BVG) – keine Vorsorgeeinrichtung (vgl. Art. 56 BVG). Es handelt
sich somit um unterschiedliche Sachverhalte.
5.4.4.3 Der in den Anschlussverträgen verwendete Begriff der
"Dachstiftung" entspricht nicht einer gesetzlich vorgesehenen Stiftungsart
und wird nicht einheitlich verwendet (Der Schweizer Stiftungsreport 2011,
Centrum für Philanthropie und Stiftungswesen (CEPS)/Zentrum für
Stiftungsrecht an der Universität Zürich/SwissFoundations, Verband der
Schweizer Förderstiftungen, S. 21). Üblicherweise wird dann von einer
Dachstiftung gesprochen, wenn sich unselbständige (Unter)Stiftungen an
eine mit Rechtspersönlichkeit ausgestaltete Stiftung des Privatrechts
(Art. 80 ff. ZGB) anschliessen (ebenda; siehe auch THOMAS
SPRECHER/PHILIPP EGGER/MARTIN JANSSEN, SwissFoundation Code 2009
mit Kommentar, Basel 2009, S. 130). Zum Teil werden auch
Finanzierungsstiftungen als Dachstiftungen bezeichnet (vgl. CARL
HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006,
S. 84, HANS MICHAEL RIEMER, Schweizerische JuristenZeitung [SJZ]
91/1995 S. 450).
5.4.5. Eine Vorsorgeeinrichtung hat – de lege lata – grundsätzlich nur die
Möglichkeit, entweder Aufgaben an professionalisierte Dienstleister
auszulagern (und damit ihre Rechtspersönlichkeit beizubehalten) oder
sich in ein Vorsorgewerk (welches zwar über eine gewisse
Selbständigkeit, jedoch keine Rechtspersönlichkeit verfügt)
umzuwandeln, um sich einer Sammelstiftung anzuschliessen (siehe
eingehend THOMAS GÄCHTER/ ULRICH MEYER, Sorgenkind
Vorsorgeeinrichtung – Gedanken zur juristischen Persönlichkeit von
Vorsorgestiftungen, in: Grundfragen der juristischen Person, Bern 2007,
S. 99 ff.).
5.4.6. Gegen die Zulässigkeit von Anschlussverträgen zwischen
Vorsorgeeinrichtungen spricht schliesslich auch das Transparenzgebot
(Art. 65a BVG), da ein solcher Anschluss die (bereits komplexen)
C641/2009
Seite 18
Rechtsbeziehungen im Bereich der beruflichen Vorsorge zusätzlich
verkompliziert. Grundsätzlich haben die versicherten Personen (bzw.
Destinatäre und Destinatärinnen) ihre Leistungsansprüche gegenüber
ihrer Vorsorgeeinrichtung geltend zu machen und können aus dem
Rückdeckungsvertrag zwischen Vorsorgeeinrichtung und
Versicherungsunternehmen keine Rechte ableiten (vgl. RIEMER/RIEMER
KAFKA, § 4 N 25 und 28, BRÜHWILER, a.a.O., S. 2032, STAUFFER, a.a.O.,
S. 554). Die Beschwerdeführerin betont, die Versicherten könnten aus
den Anschlussverträgen ihr gegenüber keine Ansprüche herleiten. Die
angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen würden weiterhin
uneingeschränkt die Leistungen gemäss BVG und Reglement erbringen
(act. 1 Ziff. 14). Im Versicherungsfall erfolgt die Ausrichtung der
Leistungen jedoch nicht durch die (angeschlossene) Vorsorgeeinrichtung,
sondern durch die Beschwerdeführerin (bzw. durch die T._______,
welche die Verwaltung der angeschlossenen Vorsorgeeinrichtungen und
der Beschwerdeführerin führt [vgl. auch act. 14 Ziff. 3 ff.]). Für eine
vorsorgebegünstigte Person dürfte es daher im Streitfall nicht einfach
sein, zu entscheiden, gegen welche Stiftung sie eine Klage nach Art. 73
BVG anheben muss.
5.4.7. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin
schliesslich aus Art. 154 AVO, wonach in oder ausländische
Versicherungsunternehmen ohne Bewilligung zum Betrieb der
Lebensversicherung die Risiken, welche von nicht der Aufsicht
unterstehenden Personal oder Verbandsversicherungseinrichtungen
übernommen werden, rückdecken können, wenn die in Bst. ac
aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind. Art. 154 AVO entspricht dem
früheren Art. 49 der Lebensversicherungsverordnung vom 29. November
1993 (AS 1993 3230, aufgehoben durch Art. 217 Ziff. 9 AVO [aLeVV])
bzw. Art. 49o aLeVV in der vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2005
gültigen Fassung. Art. 49 aLeVV wurde gestützt auf Art. 15 aVAG
erlassen, wonach der Bundesrat bestimmt, unter welchen
Voraussetzungen und in welchem Umfang in oder ausländische
Versicherungseinrichtungen ohne Bewilligung zum Betrieb der
Lebensversicherung die von Personalversicherungseinrichtungen
übernommenen Risiken decken können. Eine solche Delegationsnorm
enthält das neue VAG nicht mehr. Der Bundesrat kann gemäss Art. 31
VAG – zum Schutz der Versicherten – für die verschiedenen
Versicherungszweige einschränkende Vorschriften erlassen. Er hat
jedoch keine Kompetenz, Versicherungseinrichtungen von der Aufsicht
nach VAG auszunehmen (vgl. Art. 2 VAG). Im Übrigen könnte die AVO
C641/2009
Seite 19
(als Verordnung des Bundesrates) auch keine Bestimmungen des BVG
(als Bundesgesetz) abändern.
5.4.8. Unbehelflich ist sodann der Hinweis, dass das BVG eine
gemeinsame Tragung von Risiken nicht ausschliesse, was sich sowohl
darin zeige, dass sich die Vorsorgeeinrichtungen einer Anlagestiftung
anschliessen oder miteinander fusionieren könnten und auch eine
Vermögensübertragung zulässig sei (vgl. act. 1 Ziff. 38 ff., act. 14 Ziff. 23
ff.). Die Zulässigkeit von Anlagestiftungen ergibt sich klar aus Art. 71
Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 56 BVV 2 (siehe auch Botschaft BVG, S. 268).
Vorsorgeeinrichtungen können gemäss Art. 88 ff. des Fusionsgesetzes
vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) fusionieren, sich in eine
Stiftung oder Genossenschaft umwandeln (Art. 97 FusG) und gemäss
Art. 98 FusG eine Vermögensübertragung vornehmen. Demgegenüber ist
der Anschluss einer Vorsorgeeinrichtung an eine andere
Vorsorgeeinrichtung zur Deckung der Risiken gesetzlich nicht
vorgesehen bzw. widerspricht Art. 67 Abs. 1 BVG.
5.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die streitigen Anschlussverträge
gegen Art. 67 Abs. 1 BVG verstossen.
5.6. Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob die Anschlussverträge mit
den Statuten der Stiftung Z._______ vereinbar wären. Die
Beschwerdeführerin sei dennoch darauf hingewiesen, dass ihrer
Argumentation betreffend Urkundenkonformität (act. 1 Ziff. 51 f.) nicht
gefolgt werden könnte. Dass die Stiftung Z._______ gemäss Art. 2 der
Stiftungsurkunde "Beiträge oder Leistungen an andere
Vorsorgeeinrichtungen des eigenen Destinatärkreises erbringen" kann, ist
unerheblich. Art. 4 der Stiftungsurkunde sieht lediglich den Anschluss von
Arbeitgebern bzw. von Firmen, nicht aber von Vorsorgeeinrichtungen vor.
Die Firma im Sinne von Art. 944 ff. des Obligationenrechts vom 30. März
1911 (OR, SR 220) ist der Name eines (kaufmännischen) Unternehmens,
das heisst, eines im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens
oder einer Gesellschaft (z.B. Kollektivgesellschaft, Aktiengesellschaft
oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung), die gemäss OR zur
Eintragung ins Handelsregister verpflichtet ist. Selbst wenn in der
Stiftungsurkunde – wie in der Alltagssprache verbreitet – der Begriff der
"Firma" mit dem Unternehmen selbst gleichgesetzt wurde, kann daraus
nicht abgeleitet werden, dass auch Vorsorgeeinrichtungen der Stiftung
Z._______ angeschlossen werden könnten. Denn Stiftungen haben – wie
Vereine – keine Firma, sondern einen Namen (vgl. zum Ganzen JEAN
C641/2009
Seite 20
NICOLAS DRUEY, Gesellschafts und Handelsrecht, 10. Aufl., Zürich 2010,
§ 24 N. 1 ff.). Anzufügen bleibt, dass die Anschlüsse der
Vorsorgeeinrichtungen – entgegen der Vorgabe in der Stiftungsurkunde –
der Aufsichtsbehörde offenbar nicht gemeldet wurden. Die
Beschwerdeführerin macht jedenfalls nicht geltend, sie habe die
Vorinstanz bereits Ende 2003 vom Anschluss der VE U._______ und der
VE W._______ in Kenntnis gesetzt (vgl. act. 1 Ziff. 20).
5.7. Demnach ist die Beschwerde – soweit darauf einzutreten ist –
abzuweisen.
6.
Als unterliegende Partei hat gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die
Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen, welche für das
vorliegende Verfahren auf Fr. 3'500. festzusetzen sind. Der bereits
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'500. ist anzurechnen. Die
obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500. werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. _______; Gerichtsurkunde)
C641/2009
Seite 21
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Johannes Frölicher Susanne Fankhauser
C641/2009
Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
Mahkeme: İsviçre Fedaral İdare Mahkemesi
Karar Tarihi: 22.07.2011
C-641/2009 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Verfügung vom 12. Dezember 2008 betreffend aufsich...
Karar Dilini Çevir: