C-6106/2009 - Abteilung III - Anlagevorschriften - Anlage- und Organisationsreglement
Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C6106/2009
U r t e i l v om 2 0 . O k t ob e r 2 0 1 1
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider, Richterin Madeleine Hirsig
Vouilloz,
Gerichtsschreiber JeanMarc Wichser.
Parteien X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Zentralschweizer BVG und Stiftungsaufsicht (ZBSA),
Bundesplatz 14, 6002 Luzern,
Vorinstanz.
Gegenstand Anlage und Organisationsreglement.
C6106/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 3. September 2009 stellte die Zentralschweizer BVG
und Stiftungsaufsicht (ZBSA, nachfolgend auch die Aufsichtsbehörde
oder die Vorinstanz) fest, dass dem Anlage und Organisationsreglement
der X._______ in S._______ (nachfolgend die Stiftung oder die
Beschwerdeführerin) vom 20. Januar 2009, gültig ab dem 1. Januar 2008,
aus aufsichtsbehördlicher Sicht mit Ausnahme von Ziffer 9.2 Abs. 4
(Sicherstellung von Aktien der C._______AG für Darlehen gegenüber
Mitarbeitern) nichts entgegenstehe und dass Darlehen, die mit Aktien der
C._______AG sichergestellt seien, als ungesicherte Anlagen beim
Arbeitgeber nach Art. 57 BVV 2 gelten würden. Weiter verfügte die
Aufsichtsbehörde, dass ihr inskünftig sämtliche Reglementsänderungen
oder Nachträge zur Kenntnisnahme einzureichen seien (act. 1/2).
B.
Gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung vom 3. September 2009 erhob
die Stiftung mit Eingabe vom 25. September 2009 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (vgl. act. 1) und beantragte, die
angefochtene Verfügung sei insoweit aufzuheben, als von der
Beschwerdeinstanz (wohl recte: von der vorinstanzlichen
Aufsichtsbehörde) festgestellt werde, dass die Darlehen der Stiftung,
welche mit Aktien der C._______AG sichergestellt seien, als
ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber gemäss Art. 57 BVV 2 gälten.
Die Beschwerdeführerin machte dabei im Wesentlichen geltend, dass sie
als ausschliesslich die ausserobligatorische Vorsorge deckende und
arbeitgeberseitig finanzierte Vorsorgeeinrichtung bis anhin im Rahmen
ihrer Anlagepolitik auch ausgewählten Aktionären Darlehen gewährt
habe, dies stets unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorschriften
über die Vermögensanlagen. Die C._______AG als ursprüngliche
Stifterfirma sei im Jahre 2008 zur Tochtergesellschaft der C._______AG
geworden, die von 12 je zu gleichen Teilen berechtigten Aktionären
gehalten sei. Die Beschwerdeführerin habe nun vier Aktionären davon
Darlehen gewährt, welche insgesamt 8% der Bilanzsumme entsprechen
würden. Es sei kein Vertragsverhältnis mit der ursprünglichen Stifterfirma
eingegangen worden und es sei zudem verfehlt, diesen vier Aktionären
eine beherrschende Stellung zuzusprechen. Voraussetzung für die
Darlehensgewährung seien der langfristige Einsatz für den Fortgang der
Unternehmensgruppe, die Finanzierung von mehr als 50% der Aktien aus
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anderen Quellen, die Erfüllung der Anforderungen an die
Schuldnerqualität und weitere Vertragsbedingungen. Durch die
Gewährung von Darlehen an diese Aktionäre hätte die
Beschwerdeführerin keine (ungesicherte) Vermögensanlage bei der
Arbeitgeberfirma getätigt; die Darlehensgewährung liege im Gegenteil im
Interesse der Destinatäre (sichere Verzinsung, Reduktion der zu
erzielenden Rendite). Die Darlehensnehmer könnten nicht als faktische
Arbeitgeber betrachtet werden. Problematisch seien Anlagen beim
Arbeitgeber insbesondere bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten (Verlust
sowohl des Arbeitsplatzes als auch der Vorsorgemittel), was vorliegend
nicht der Fall sei, womit die vorliegende vorinstanzliche Qualifikation der
Darlehen als ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber unzutreffend sei.
C.
Mit Vernehmlassung vom 9. November 2009 (vgl. act. 6) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und die vollumfängliche
Bestätigung der angefochtenen Verfügung. Dabei führte sie im
Wesentlichen aus, dass die Darlehensgewährung an die Aktionäre als
weitere Anlagekategorie entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
als Anlage beim Arbeitgeber gelten müsse und ein unzulässiges
Klumpenrisiko darstelle, und zwar nicht zuletzt gestützt auf die Randziffer
17 der Swiss GAAP FER 26, wonach zu den betreffenden Anlagen auch
diejenigen bei den mit dem Arbeitgeber wirtschaftlich oder finanziell
verbundenen juristischen oder natürlichen Personen gehören würden.
Dabei müsse bei der Beurteilung der generellabstrakten
Reglementsnorm die wirtschaftlich beherrschende Stellung der
Gesamtheit der Aktionäre berücksichtigt werden, unabhängig davon, wie
hoch die momentane Beteiligung oder die wirtschaftliche Stellung der
einzelnen Aktionäre sei. Die FERVorschriften könnten als
Fachempfehlungen zur Rechnungslegung durchaus herbeigezogen
werden. Im vorliegenden Fall sei dies gerechtfertigt gewesen, da per 31.
Dezember 2008 eine Unterdeckung ausgewiesen gewesen sei, die
ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber nicht zulasse. Die Darlehen an
die Aktionäre und die Kontokorrentschuld hätten zum besagten
Bilanzstichtag ein unzulässiges Viertel der gesamten Anlagen
ausgemacht. Zur beherrschenden Stellung sei zu erwähnen, dass die
Darlehensnehmer gleichzeitig auch Mitglieder des Verwaltungsrates der
C._______ AG und Mitarbeiter der Tochterfirmen im operativen Geschäft
tätig seien. Per 31. Dezember 2006 seien zwei Darlehensnehmer sogar
Mitglieder des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin gewesen.
Interessenkollisionen seien deshalb latent vorhanden, womit bei der
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Auslegung der Arbeitgeberqualität und der generellabstrakten
Qualifikation der Darlehen an Aktionäre ein strenger Massstab anzulegen
sei; die Einstiegsfinanzierung teilweise über die Vorsorgeeinrichtung
komme einer Verwendung der Letzteren als Unternehmensstiftung nahe
und verstärke die aufgezeigte Gefahr und das Klumpenrisiko. Wenn die
Bonität der Firma abnehme, sei die Werthaltigkeit der Anlage ernsthaft in
Frage gestellt.
D.
Mit Replik vom 14. Dezember 2009 (vgl. act. 8) bestätigte die
Beschwerdeführerin die Anträge und die Begründung ihrer Beschwerde.
Zudem machte sie im Wesentlichen geltend, dass die Auslegung der
Vorinstanz von Art. 57 BVV 2 willkürlich sei, zumal die gewährten
Darlehen die gesetzlich zulässige Höchstgrenze von 10% der
Bilanzsumme per 2008 und 2009 nicht überschritten habe. In dieser Zeit
sei auch der Aktionärskreis erweitert, die Zahl der Darlehensempfänger
reduziert, die Gewährung von Darlehen an Stiftungsräte unterblieben und
die Verzinsung erhöht worden. Dass die Vorinstanz noch auf die
Verhältnisse im Jahre 2006 zurückgreife, als eine faktische
Arbeitgeberstellung bestand, und deshalb generellabstrakt, ungeachtet
der Entwicklung, die Darlehensgewährung als ungesicherte Anlage beim
Arbeitgeber qualifiziere, sei stossend und greife in untragbarer Weise in
die Handlungsfähigkeit und die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates ein.
Die FERVorschriften könnten auch aus Sicht der Vorinstanz nicht als
gesetzliche Grundlage zur massiven Erweiterung des Begriffs des
Arbeitgebers herangezogen werden. Da die Darlehen binnen 10 Jahren
zurückzuzahlen seien, könne des Weiteren auch nicht von
Unternehmensstiftung die Rede sein. Im Übrigen würde eine Abnahme
der Bonität der Stifterfirma einzig zur Verringerung der Sicherheit führen
(die im Zeitpunkt der Darlehensgewährung dem doppelten Wert des
Darlehens entspreche). Die Art der Sicherstellung könne aber nicht die
Anlage als eine solche beim Arbeitgeber qualifizieren. Die
Darlehensgewährung erfolge aufgrund einer seriösen Ertrags und
Risikoanalyse.
E.
Mit Duplik vom 20. Januar 2010 (vgl. Act. 10) bestätigte die Vorinstanz
ihrerseits ihren Abweisungsantrag und die Begründung in ihrer
Vernehmlassung. Im Wesentlichen bestätigte sie, dass es vorliegend
alleine um eine generellabstrakte Normenkontrolle gehe, ungeachtet der
aktuellen, entschärften Situation bei der Beschwerdeführerin. Diese habe
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im Übrigen selbst zugegeben, dass wenige Jahre zuvor die
Darlehensnehmer als Aktionäre der Stifterfirma eine problematische
faktische Arbeitgeberfunktion innegehabt hätten.
F.
Den mit Zwischenverfügung vom 30. September 2009 vom
Instruktionsrichter einverlangten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr.
2'000. hat die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2009 überwiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al
ters, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die
Verfügung der ZBSA vom 3. September 2009, welche ohne Zweifel eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2. Die Beschwerdeführerin hat als Verfügungsadressatin am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist von der angefochtenen
Verfügung ohne Zweifel besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 lit. a und b
VwVG).
Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich insbesondere um eine
Feststellungsverfügung. Durch die feststellende Verfügung werden zwar
keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben.
Immerhin dient sie der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, das
Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und
Pflichten verbindlich festgestellt wird. Im vorliegenden Fall hat die
Feststellung der Vorinstanz, dass die Darlehen, die mit Aktien der
C._______AG sichergestellt sind, als ungesicherte Anlagen beim
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Arbeitgeber nach Art. 57 BVV 2 gelten, einen verbindlichen Charakter,
der sich unmittelbar und rechtsgestaltend auf die Anwendung des
Anlagenreglements und die Anlagepolitik der Beschwerdeführerin
auswirkt. Deren schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der
Verfügung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG ist hier also gegeben.
Auf die frist und formgerecht (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwvG) eingereichte
Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde, somit einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern
kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich
der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl.
ISABELLE VETTERSCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich
2009 Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht in
Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG auf eine Rechtskontrolle zu
beschränken hat, soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen
sind (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar
2010 E. 5).
4.
4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften zu wachen (Art. 62
Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der
reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft
(lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung
fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die
Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge
nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit.
d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf
Information beurteilt (lit. e).
4.2. Die Prüfung von Reglementen gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG hat –
abgesehen vom Teilliquidationsreglement – keine konstitutive Wirkung.
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Reglemente werden nicht genehmigt, sondern zur Kenntnis genommen;
die Aufsichtsbehörde gibt der Vorsorgeeinrichtung ihren Prüfbefund
bekannt mit Hinweisen auf die Auslegung und die Rechtsprechung. Weist
sie auf Mängel des Reglements hin, wird der in Art. 50 Abs. 3 BVG
statuierte gute Glauben der Vorsorgeeinrichtung umgestossen (CHRISTINA
RUGGLI in: JacquesAndré Schneider/Thomas Geiser/Thomas Gächter
(Hrsg.), Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 62, N 7).
4.3. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin mit der von der
Vorinstanz verfügten Feststellung nicht einverstanden, wonach von ihr
gewährte, mit Aktien der C._______AG sichergestellte Darlehen als
ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber gemäss Art. 57 BVV2 zu gelten
hätten. Mit dieser Feststellung macht die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Rechtskontrolle einen Vorbehalt zu Art. 9.2 Abs. 4 Satz 2 des geprüften
Organisations und Anlagereglements der Beschwerdeführerin, wonach
bei Darlehen gegenüber Aktionären der C._______AG Aktien der
Letztgenannten als Sicherheit genügen würden. Damit verbietet die
Vorinstanz die Gewährung solcher Darlehen nicht per se; sie will diese
aber in jedem Fall als ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber mit den
entsprechenden gesetzlichen Einschränkungen ausgelegt wissen. Wie es
sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4.4. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass für das Jahr 2008
die Gesetzesbestimmungen massgebend sind, die per 1. Januar 2008
Geltung hatten, zumal das mit der angefochtenen Verfügung geprüfte
Reglement der Beschwerdeführerin rückwirkend zu diesem Datum in
Kraft getreten ist, und für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 die
entsprechende Rechtslage ab diesem Zeitpunkt. Dies spielt insofern eine
Rolle, als per 1. Januar 2009 die Anlagevorschriften des BVV 2 teilweise
revidiert worden sind.
5.
5.1. Die Vermögensverwaltung ist eine zentrale Tätigkeit der
Vorsorgeeinrichtungen. Gemäss Art. 71 Abs. 1 verwalten die
Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender
Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die
Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet
sind. Die Art. 49 bis 60 BVV 2 konkretisieren – entsprechend den
inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers – die in Art. 71 Abs. 1 BVG
statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis der Sicherheit der
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Anlage erste Priorität geniesst. So wurde der Verordnungsgeber
insbesondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung zu regeln,
der für die Sicherheit des Vermögens massgebliche Bedeutung
zukomme; dazu sei einerseits auf eine sinnvolle Verteilung innerhalb der
wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegenschaften,
Hypotheken, Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse
auch innerhalb der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse
Begrenzung pro Schuldner bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BBl 1976 I
267 f.). Diese Vorgaben hat der Bundesrat in Art. 50 BVV 2
aufgenommen, wonach die Vorsorgeeinrichtung ihre Vermögensanlagen
sorgfältig auswählen, bewirtschaften und überwachen muss (Abs. 1), bei
der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf zu achten hat, dass die
Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist (Abs. 2)
und die Grundsätze der angemessenen Risikoverteilung einhalten muss;
die Mittel müssen insbesondere auf verschiedene Anlagekategorien,
Regionen und Wirtschaftszweige verteilt werden (Abs. 3) (BGE 132 II 144
E. 2.2).
5.2. In Art. 53 Abs. 1 BVV 2 werden die zulässigen Anlagekategorien
aufgelistet. Darunter gehören nach der bis zum 31. Dezember 2008
geltenden Fassung Bargeld, Forderungen, Immobilien, Beteiligungen an
Immobiliengesellschaften und Wertpapiere. In der Fassung ab dem 1.
Januar 2009 kamen noch die alternativen Anlagen hinzu. Darlehen
gehören zur Kategorie der Forderungen und sind – ebenso wie Aktien,
die hier zur Sicherstellung dienen – als Anlage grundsätzlich zulässig.
Gemäss Art. 54 BVV 2 (in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden
Fassung) galten für die Anlagen verschiedene Begrenzungen, so bei
Forderungen höchstens 15 Prozent je Schuldner und bei Aktien
höchstens 10 Prozent je Gesellschaft. In der Fassung ab dem 1. Januar
2009 sieht Art. 54 Abs. 1 BVV 2 eine Verschärfung vor, nämlich dass
höchstens zehn Prozent des Gesamtvermögens in Forderungen nach Art.
53 Abs. 1 lit. b bei einem einzelnen Schuldner angelegt werden dürfen.
5.3. Würde man im vorliegenden Fall die Aktionäre als gewöhnliche
Privatschuldner betrachten, ist angesichts der unbestrittenen,
zahlenmässigen Aufstellung der gewährten Darlehen in der Replik der
Beschwerdeführerin (act. 8, Seite 2) der aufgezeigte gesetzliche
Maximalbetrag für diese Anlagen vor und nach dem 1. Januar 2009 für
jeden einzelnen Darlehensschuldner jedenfalls nicht erreicht. Soweit Art.
9.2 Abs. 4 Satz 2 des Reglements lautet, dass Darlehen gegenüber
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Aktionären der C._______AG nur gegen Sicherheit zu gewähren sind und
als Sicherheit auch Aktien der C._______AG genügen, wäre diese
Reglementsbestimmung – soweit sie gesetzeskonform ausgelegt wird –
unter dem hier angenommenen Blickwinkel (der auch dem Standpunkt
der Beschwerdeführerin entspricht) nicht zu beanstanden und müsste die
Beschwerde gutgeheissen werden.
6.
6.1. Streitig ist aber, ob die genannten Darlehen stattdessen –
entsprechend dem Standpunkt der Vorinstanz – als ungesicherte Anlagen
beim Arbeitgeber nach Art. 57 BVV 2 gelten, welche verschärften
Anlagevorschriften unterliegen. Die Problematik solcher Anlagen liegt für
den Arbeitnehmer in der Kumulation von Risiken im Falle finanzieller
Schwierigkeiten seines Arbeitgebers: im Falle dessen Konkurses verliert
der Arbeitnehmer sowohl seine Stelle als auch einen Teil seiner zweiten
Säule. Deshalb werden sie als Anlagen mit einem erhöhten Risiko
betrachtet. Im Verlaufe der Jahre sind die diesbezüglichen
Bestimmungen denn auch kontinuierlich verschärft worden, nämlich in
den Jahren 1993, 2004 und zuletzt 2008 (IVAR MENTHA in: Schneider
/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 71, N. 90 ff.).
So darf das Vermögen, vermindert um Verbindlichkeiten und passive
Rechnungsabgrenzungen, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt
werden, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleitungen sowie zur
Deckung der laufenden Renten gebunden ist (= gebundenes Vermögen)
(Abs. 1), und dürfen ungesicherte Anlagen und Beteiligungen beim
Arbeitgeber zusammen 5 Prozent des Vermögens nicht übersteigen (=
ungebundenes Vermögen) (Abs. 2). Sodann müssen die Ansprüche
gegen den Arbeitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt werden
(Art. 58 Abs. 1 BVV 2).
6.2. Die Parteien sind sich allerdings über den Begriff des "Arbeitgebers"
in Art. 57 BVV 2 uneinig. Während auf der einen Seite die Vorinstanz
zwar nicht bestreitet, dass es diesbezüglich keine Legaldefinition des
Arbeitgebers gibt, aber auf Randziffer 17 der Swiss GAAP FER 26
verweist, wonach "alle mit dem Arbeitgeber wirtschaftlich oder finanziell
verbundenen juristischen/natürlichen Personen (massgebliche
Beherrschung durch den Arbeitgeber)" (vgl. act. 6/6) unter den Anlagen
beim Arbeitgeber zu subsumieren sind, ist auf der anderen Seite diese
Auslegung für die Beschwerdeführerin geradezu willkürlich.
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Seite 10
6.3.
6.3.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der
Bestimmung. Vom klaren, das heisst eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen
werden, unter anderem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür
vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt.
Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der
Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang
mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 V 167 E. 3.1).
6.3.2. Der Begriff "Arbeitgeber" in Art. 57 BVV 2 ist bisher soweit
ersichtlich weder in den Materialien, noch in der Lehre oder
Rechtsprechung näher definiert oder umschrieben worden, da nie ein
Zweifel über dessen Gehalt bestanden zu haben scheint. Es war und ist
stets von Anlagen "beim Arbeitgeber" die Rede und wurde und wird damit
implizite angenommen, es handle sich um Anlagen direkt beim
angeschlossenen Arbeitgeber respektive bei der Stifterfirma als
juristische Person, so etwa anlässlich der ersten Verschärfung der
Anlagevorschriften vom 1. Juni 1993 (vgl. BSVMitteilungen über die
berufliche Vorsorge Nr. 25 vom 26. Juli 1993, Nr. 155), der zweiten
Revision vom 24. März 2004 (vgl. BSVMitteilungen über die berufliche
Vorsorge Nr. 72 vom 8. April 2004, N. 426) oder der dritten, nochmals
verschärfenden Revision vom 19. September 2008 (vgl. BSVMitteilungen
über die berufliche Vorsorge Nr. 108 vom 23. Oktober 2008, N. 665).
Ebenso wird in der Lehre unmittelbar auf den nicht in Frage gestellten
Begriff "Arbeitgeber" abgestellt und damit zusammenhängend auf dessen
eigene Bonität bei der Beurteilung der Vermögensanlage oder auf dessen
eigene Sanierungsbedürfnis bei der Frage eines ausnahmsweise zu
bewilligenden Forderungsverzichtes (ISABELLE VETTERSCHREIBER, BVG
Kommentar, Zürich 2009, BVV 2 N. 2 und 3). Weitere Hinweise in der
Lehre betreffen etwa indirekte Formen der Finanzierung des Arbeitgebers
(und nicht von ihm nahestehenden Personen) wie die fehlende
Einzahlung dessen reglementarischer Beiträge, indem hierfür in Art. 58 a
Abs. 1 BVV 2 eine Meldepflicht der Vorsorgeeinrichtung statuiert wurde
(IVAR MENTHA in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG
und FZG, Art. 71, N. 100). In weiteren PraxisBeiträgen zur Thematik ist
schlicht von "Anlagen beim Arbeitgeber" die Rede (z. Bsp. BRUNO
CHRISTEN in: Schweizer Personal Vorsorge 08 04, S. 5). Schliesslich lässt
sich aus der Rechtsprechung nichts anderes ableiten. Die Fälle eines
problematischen Klumpenrisikos bezogen sich stets auf Anlagen bei
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rechtlich klar umrissenen Arbeitgebern (BGE 132 II 144) oder dann ging
es um die Bonität der Arbeitgeberfirma im Zeitpunkt der
Darlehensgewährung an diese selbst (Urteil des BGer vom 31. Mai 2010
9C_997/2009 E. 5 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Insgesamt ergibt sich aus dieser Übersicht, dass die Auslegung der
Vorinstanz sich weder auf den unmittelbaren Wortlaut von Art. 57 BVV 2
noch auf die Materialien oder auf die einschlägige Lehre und
Rechtsprechung zu dieser Bestimmung abstützen kann.
6.4.
6.4.1. Die einzige Quelle, welche die Vorinstanz zur Stützung ihrer
Auffassung nennt, ist die zitierte Auslegung der "Swiss GAAP FER 26".
Bei diesen handelt es sich um anerkannte Fachempfehlungen für die
Rechnungslegung bei Vorsorgeeinrichtungen. Wie die
Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, können sie von den Behörden im
Rahmen der Rechtsanwendung als Hilfsmittel im Sinne allgemein
anerkannter kaufmännischer Grundsätze herangezogen werden, bilden
aber keine gesetzliche Grundlage. Die genannte Fachempfehlung weitet
den Begriff Arbeitgeber (respektive die "Anlagen" beim Arbeitgeber, was
missverständlich ist) wie erwähnt auf alle mit diesem wirtschaftlich oder
finanziell verbundenen juristischen/natürlichen Personen aus, und zwar
wenn sie vom Arbeitgeber massgeblich beherrscht werden. Aktionäre
werden auch von der Swiss GAAP FER 26 dabei nicht erwähnt.
6.4.2. Diese Formulierung, welche ansonsten nirgends im
Zusammenhang mit Art. 57 BVV 2 verwendet wird, kommt allerdings dem
im Rahmen der sogenannten BVGStrukturreform per 1. August 2011
eingeführten Art. 51c BVG nahe, welcher neu die Rechtsgeschäfte der
Vorsorgeeinrichtung mit Nahestehenden insbesondere in dessen Abs. 2
und 3 wie folgt regelt:
2 Rechtsgeschäfte der Vorsorgeeinrichtung mit Mitgliedern des obersten
Organs, mit angeschlossenen Arbeitgebern oder mit natürlichen oder
juristischen Personen, welche mit der Geschäftsführung oder der
Vermögensverwaltung betraut sind, sowie Rechtsgeschäfte der
Vorsorgeeinrichtung mit natürlichen oder juristischen Personen, die den
vorgenannten Personen nahestehen, sind bei der jährlichen Prüfung der
Jahresrechnung gegenüber der Revisionsstelle offenzulegen.
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Seite 12
3 Die Revisionsstelle prüft, ob in den offen gelegten Rechtsgeschäften die
Interessen der Vorsorgeeinrichtung gewahrt sind.
In der bundesrätlichen Botschaft (vgl. BBl 2007 5697 f.) werden diese
Bestimmungen wie folgt kommentiert:
Ein generelles Verbot von gewissen, als heikel einzustufenden
Geschäften mit Nahestehenden erweist sich jedoch als nicht
durchführbar, da keine genügend präzisen Tatbestände gefunden werden
können. Oftmals kann bei zwei praktisch identischen Konstellationen der
eine Fall absolut erwünscht sein und der andere Fall verpönt sein.
Insbesondere beiRechtsgeschäften mit dem Arbeitgeber ergibt sich diese
Unterscheidungsproblematik: Wenn die Vorsorgeeinrichtung bspw. mit
dem Arbeitgeber, resp. dem Finanzchef des Arbeitgebers, einen
Vermögensverwaltungsvertrag abschliesst, können Synergien und
internes Knowhow genutzt werden. Auf der anderen Seite besteht die
Gefahr, dass für die Vermögensverwaltung vom Arbeitgeber zu hohe
Kosten verlangt werden. Ähnliche Probleme ergeben sich bei
Liegenschaftsverkäufen: ….
Somit muss der Tatbestand der als heikel eingestuften Rechtsgeschäfte
relativ offen formuliert werden und eine Prüfung für den konkreten
Einzelfall vorgesehen werden. Diese Prüfung erfolgt durch die
Revisionsstelle. Entgegen den ersten Vorschlägen wird jedoch auf eine
Vorabprüfung der Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden verzichtet. Das
Prozedere einer Vorabprüfung wäre sehr aufwendig, kostenintensiv und
letztlich auch der Rechtssicherheit abträglich. Aus diesen Gründen
werden gemäss Absatz 2 Rechtsgeschäfte mit Mitgliedern des obersten
Organs, mit angeschlossenen Arbeitgebern oder mit natürlichen oder
juristischen Personen, welche mit der Verwaltung oder der
Vermögensanlage betraut sind mit den vorgenannten Personen nahe
stehenden Personen und Institutionen bei der Vorlage der
Jahresrechnung der Revisionsstelle vorgelegt werden, welche sodann
von Fall zu Fall die Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses zu prüfen
hat. Als nahe stehende Personen gelten Ehegatten, Verwandte und
wirtschaftlich beherrschte Gesellschaften. Stellt die Revisionsstelle fest,
dass ein Rechtsgeschäft mit Nahestehenden missbräuchlich oder zu
marktunüblichen Konditionen erfolgt ist, meldet sie dies der zuständigen
Aufsichtsbehörde. Dies hat im Rahmen ihrer Aufsichtsmittel die nötigen
Massnahmen zu ergreifen (Absatz 3).
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Seite 13
Diese neue Bestimmung ist zwar auf die vorliegende Streitsache nicht
direkt anwendbar, da sie erst nach dem Erlass der angefochtenen
Verfügung eingeführt worden ist. Immerhin kann sie im Zusammenhang
mit der gesetzeskonform anzuwendenden Reglementsbestimmung in der
Zukunft relevant sein und beleuchtet, dass Rechtsgeschäfte von
Vorsorgeeinrichtungen mit Personen, welche dem Arbeitgeber
nahestehen, aber mit diesem juristisch nicht deckungsgleich sind, vom
Gesetzgeber separat geregelt werden, was darauf hinweist, dass es sich
aus seiner Sicht um unterschiedliche Tatbestände handelt, für die auch
eine unterschiedliche Vorgehensweise vorgesehen wird: während für die
Anlagen beim Arbeitgeber von Beginn weg klare
Begrenzungsvorschriften bestehen, soll bei den Rechtsgeschäften mit
Nahestehenden die Revisionsstelle die konkreten Auswirkungen jeweils
im Einzelfall prüfen, und nicht vorgängig generellabstrakt.
6.5. Sollte der Wortlaut des in Art. 57 BVV 2 verwendeten Begriffs des
Arbeitgebers noch Zweifel offenlassen, ergibt sich aus der ratio legis der
Bestimmung auch kein anderes Bild. Sinn und Zweck dieser Vorschrift
kann nur sein, direkte Anlagen wie Darlehensgewährungen unmittelbar
beim angeschlossenen Arbeitgeber einzuschränken, um die bereits
erwähnten Nachteile des Klumpenrisikos für die betroffenen
Arbeitnehmer zu verhindern. Nur wenn der Arbeitgeber von einem
Aktionär beherrscht würde, könnte sich die Frage stellen, ob ein Darlehen
an ihn analog der DurchgriffsRechtsprechung als Anlage beim
Arbeitgeber betrachtet werden müsste. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Die Darlehen werden unter bestimmten Voraussetzungen an einige
Aktionäre als Privatpersonen gewährt. Die Sicherstellung dieser Darlehen
mit Aktien des Arbeitgebers kann nicht als ungesicherte Anlage beim
Arbeitgeber bezeichnet werden.
6.6. Insgesamt ergibt sich, dass die reglementarischen Bestimmungen
der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden sind, jedenfalls wenn sie
gesetzeskonform ausgelegt werden.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und
die angefochtene Verfügung aufzuheben ist.
7.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
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7.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Den
Vorinstanzen werden allerdings keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG sowie Art. 5 e contrario und Art. 6 Bst. b des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Der obsiegenden
Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.
zurückerstattet.
7.2. Da der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nur
verhältnismässig geringe Kosten entstanden sind, ist von der
Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 4 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom
3. September 2009 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000. zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. NSZ1031; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Philippe Weissenberger JeanMarc Wichser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
Mahkeme: İsviçre Fedaral İdare Mahkemesi
Karar Tarihi: 20.10.2011
C-6106/2009 - Abteilung III - Anlagevorschriften - Anlage- und Organisationsreglement
Karar Dilini Çevir: