B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung III
C-2916/2015

Ur t e i l vom 5 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz),
Richterin Michela Bürki Moreni, Richter David Weiss,
Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.

Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Neuanmeldung,
Verfügung vom 27. März 2015.

C-2916/2015
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Sachverhalt:
A.
A._______ (Beschwerdeführer), geboren am […] 1955, wohnhaft in Ko-
sovo, angelernter Maurer, ist kosovarischer Staatsbürger und arbeitete in
den Jahren 1980 bis 1990 mit Unterbrüchen in der Schweiz als Hilfsarbeiter
unter anderem im Gartenbau (IV-Akt. 220).
B.
B.a Der Beschwerdeführer reichte diverse Leistungsgesuche ein, welche
allesamt von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) abgewiesen
wurden. Auch das vierte Gesuch um Ausrichtung einer Invalidenrente vom
12. August 2004 wies die IVSTA mit die Verfügung vom 23. Mai 2005 be-
stätigendem Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2005 ab (IV-
Akt. 119). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2626/2006 vom 17. Dezember 2007 abgewie-
sen. Gleichzeitig wies das Gericht die Akten an die Vorinstanz zurück, da-
mit diese die Replik vom 21. April 2006 als neues (fünftes) Gesuch prüfe,
und über den Rentenanspruch neu verfüge, da nicht ausgeschlossen wer-
den könne, dass beim Beschwerdeführer ab Januar 2006 (allenfalls ab Ok-
tober 2005) eine relevante, die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Verschlech-
terung eingetreten sein könnte.
B.b Auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Schweize-
rische Bundesgericht mit Urteil vom 3. Juni 2008 nicht ein (Verfahren
9C_78/2008).
C.
C.a Nach Abklärungen in medizinischer und erwerblicher Hinsicht und
durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die IVSTA auch dieses Ge-
such des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 30. November 2009 ab
(IV-Akt. 162).
C.b Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde hiess das Bun-
desverwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Januar 2013 (Verfahren
C-5/2010) gut. Das Gericht hob die Verfügung auf und wies die Sache an
die Vorinstanz zurück, damit diese die erforderlichen zusätzlichen Abklä-
rungen und Beurteilungen vornehme und anschliessend neu verfüge. Das
Gericht führte aus, in den Akten fände sich kein Gutachten, das über das
Lungenleiden des Beschwerdeführers und seine Arbeitsfähigkeit im mass-
gebenden Zeitpunkt (Januar 2006 bis 30. November 2009) Auskunft gebe.
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Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführer demzufolge in Bezug auf die
Lungenleiden begutachten zu lassen.
C.c Auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesge-
richt mit Urteil vom 28. Februar 2013 nicht ein (Verfahren 9C_124/2013).
D.
D.a Die IVSTA holte bei der MEDAS Bern ein interdisziplinäres Gutachten
der Dres. med. B._______, Facharzt FMH für Innere Medizin, C._______,
Facharzt FMZ für Psychiatrie und Psychotherapie, D._______, Facharzt
FMH für Neurologie, E._______, Facharzt FMR für Orthopädische Chirur-
gie, und F._______, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, Kardio-
logie und Pneumologie, vom 30. September 2014 ein (IV-Akt. 212).
D.b Mit Vorbescheid vom 1. Dezember 2014 stellte die IVSTA dem Be-
schwerdeführer die Ablehnung des Leistungsgesuchs mangels rentenbe-
gründender Invalidität in Aussicht.
D.c Mit Verfügung vom 27. März 2015 (IV-Akt. 234) wies die IVSTA ent-
sprechend dem Vorbescheid (IV-Akt. 221) das Leistungsbegehren des Be-
schwerdeführers ab. Sie führte aus, aus den Akten gehe hervor, dass eine
Gesundheitsbeeinträchtigung mit folgenden funktionellen Einschränkun-
gen bestehe: keine schweren Tätigkeiten, keine Tätigkeiten mit Exposition
gegenüber Witterung, Temperaturschwankungen und Feuchtigkeit und
keine schwere rückenbelastende Tätigkeit. Die Arbeitsunfähigkeit in der
zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfsarbeiter im Landschafts- und Garten-
bau betrage 70 %, die Arbeitsunfähigkeit in einer dem Gesundheitszustand
angepassten Tätigkeit betrage 0 %, mit einer Erwerbseinbusse von 20 %.
Damit liege keine rentenbegründende Invalidität vor.
E.
Am 28. April 2015 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde und bean-
tragte sinngemäss, die Verfügung der IVSTA vom 27. März 2015 sei auf-
zuheben und es sei ihm eine Invalidenrente auszurichten. Er reichte meh-
rere Arztberichte ein und machte unter anderem geltend, diese würden
seine hundertprozentige Arbeitsunfähigkeit belegen.
F.
Den mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2015 eingeforderten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 400.– zahlte der Beschwerdeführer innert Frist.
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G.
Mit Vernehmlassung vom 24. August 2015 beantragte die IVSTA die Ab-
weisung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 11. September 2015 hielt der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde fest und reichte erneut diverse Arztberichte sowie einige Rönt-
genbilder ein.
I.
Mit Duplik vom 1. Februar 2016 reichte die IVSTA eine Stellungnahme ih-
res ärztlichen Dienstes, Dr. med. G._______, Facharzt FMH für Allgemeine
Medizin, vom 22. Januar 2016 ein. Das Bundesverwaltungsgericht stellte
dem Beschwerdeführer die Duplik am 5. Februar 2016 zur Kenntnis zu.
J.
In einer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 10. Februar
2016 reichte der Beschwerdeführer erneut mehrere Arztberichte ein. Mit
Zwischenverfügung vom 9. März 2016 teilte das Bundesverwaltungsge-
richt dem Beschwerdeführer mit, die eingereichten Arztberichte seien un-
lesbar und forderte ihn auf, diese innert Frist in lesbarer Form nachzu-
reichen. Am 11. März 2016 reichte der Beschwerdeführer die Arztberichte
erneut ein.
K.
Am 13. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht der IVSTA die
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 11. März 2016 inklusive der
eingereichten Arztberichte mit Übersetzungen zur Kenntnis zu und gab ihr
Gelegenheit, bis zum 13. Mai 2016 Schlussbemerkungen einzureichen.
L.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2016 beantragte die Vorinstanz erneut die Abwei-
sung der Beschwerde und reichte einen Bericht ihres medizinischen Diens-
tes, Dr. med. G._______, vom 30. April 2016 ein.
M.
Am 2. Juni 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerde-
führer die Schlussbemerkungen der IVSTA zur Kenntnis zu und schloss
den Schriftenwechsel ab.

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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG
(SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von
Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Im Streit liegt die Ver-
fügung der IVSTA vom 27. März 2015. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Ebenfalls keine Anwendung findet das VwVG soweit das ATSG (SR 830.1)
anwendbar ist (Art. 3 Bst. dbis VwVG). Dies ist für die Invalidenversicherung
(Art. 1a–26bis und 28–70) der Fall, soweit das IVG nicht ausdrücklich vom
ATSG abweicht (Art. 1 Abs. 1 IVG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung vom 27. März
2015 berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Auf die frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG und Art. 52 VwVG) einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft im vorliegenden Verfahren die Verlet-
zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-
brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49
VwVG).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer brachte auf Beschwerdeebene vor, bei der Un-
tersuchung vom März 2014 (im Rahmen des MEDAS-Gutachtens) sei
keine genaue Kontrolle durchgeführt worden und der Entscheid der Vo-
rinstanz beruhe seiner Ansicht nach auf der Grundlage von Dr. G._______,
der nach telefonischer Beratung und ohne ihn (den Beschwerdeführer) zu
befragen und zu untersuchen geurteilt habe. Das Gutachten sei nicht pro-
fessionell und aussagekräftig genug. Er habe nie die Schule besucht und
könne kaum schreiben und lesen, weshalb eine körperlich leichte Erwerbs-
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tätigkeit wie zum Beispiel im Büro als von Vornherein unmöglich und aus-
geschlossen erscheine. Sein Heimatland Kosovo biete zudem keine Mög-
lichkeiten, solchen Arbeiten nachzugehen. Es sei auch fragwürdig, dass
mit Dr. G._______ immer wieder der gleiche Arzt zur Beurteilung angefragt
werde. Der Entscheid widerspreche dutzenden medizinischen Attesten von
hochangesehene Ärzten im Kosovo und sei deshalb falsch. Er reiche ver-
schiedene Beilagen von Ärzten in der Schweiz ein, die bestätigten, dass er
keiner Arbeit mehr nachgehen könne. Seit dem MEDAS-Gutachten habe
eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes stattgefunden auf-
grund von psychischem Stress durch die erneute Fehlbeurteilung der Vo-
rinstanz. Es sei zudem eventuell zu prüfen, ob das alte Abkommen mit Ju-
goslawien Anwendung finde, da er auch die serbische Staatsangehörigkeit
besitze. Der Beschwerdeführer reichte eine grosse Anzahl von Arztberich-
ten ein.
3.2 Die Vorinstanz entgegnete auf Beschwerdeebene, in das Gesamtgut-
achten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Bern GmbH seien
sämtliche Vorakten einbezogen worden und es habe eine einlässliche
Anamneseerhebung stattgefunden. Aufgrund dieser Angaben und ihrer ei-
genen Abklärungen hätten sich die beurteilenden Fachärzte ein schlüssi-
ges und zweifelsfreies Bild der Leiden des Beschwerdeführers bilden und
Aussagen zum zeitlichen Verlauf der Arbeitsunfähigkeit machen können.
Zum Zeitpunkt des Gutachtens seien aus psychiatrischer Sicht keine ren-
tenrelevanten Einschränkungen feststellbar gewesen. Aus somatischer
Sicht bestünden aufgrund einer reduzierten Rückenbelastbarkeit bezie-
hungsweise aufgrund pneumologischer Leiden Einschränkungen, so dass
arbeitsmedizinisch gesehen schwere Tätigkeiten wie die eines Gartenhilfs-
arbeiters nicht mehr zumutbar seien. Im Rahmen leichterer Verweistätig-
keiten seien jedoch sämtliche Leiden nicht arbeitshindernd, solche Ver-
weistätigkeiten seien folglich zu 100 % ausübbar. Seit 1991/1992 sei ein
unveränderter Zustand feststellbar, wobei in pulmonaler Hinsicht mangels
Vergleich mit früherer Lungenfunktionsmessdaten Aussagen nicht be-
gründbar seien. Der beurteilende Arzt des IV-ärztlichen Dienstes habe sich
den Schlussfolgerungen der Gutachter vorbehaltslos angeschlossen. Der
Einkommensvergleich habe einen Erwerbsverlust von 30 % seit 1994 be-
ziehungsweise 20 % ab September 2014 ergeben.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger des Kosovo und hat dort
seinen Wohnsitz. Zudem macht er geltend, er sei auch serbischer Staats-
angehöriger. Es stellt sich die Frage, ob das Abkommen vom 8. Juni 1962
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zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen
Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1,
Sozialversicherungsabkommen CH-YU) auf den vorliegenden Fall Anwen-
dung findet.
4.2 Der Bundesrat teilte dem Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. De-
zember 2009 mit, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen
CH-YU sowie die Verwaltungsvereinbarung vom 5. Juli 1963 betreffend die
Durchführung dieses Abkommens (SR 0.831.109.818.12) mit dem Kosovo
mit Wirkung ab 1. Januar 2010 beziehungsweise in Beachtung der Kündi-
gungsvorschriften ab 1. April 2010 nicht mehr weiterführe. Gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts ist die Nichtweiteranwendung des Sozial-
versicherungsabkommens CH-YU durch die Schweiz auf den Kosovo ab
dem 1. April 2010 rechtmässig (BGE 139 V 263 E. 3 ff., insbesondere E. 8).
In einem weiteren Entscheid erkannte das Bundesgericht, laufende Renten
würden gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens CH-YU den
Besitzstand geniessen (BGE 139 V 335 E. 6).
4.3 In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig – vorbehältlich besonderer über-
gangsrechtlicher Regelungen – diejenigen materiellen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 138 V 475 E. 3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, 130 V 445
E. 1.2.1). Dies bedeutet, dass zu prüfen ist, ob im Moment der Entstehung
des Rentenanspruchs des Beschwerdeführers das Sozialversicherungsab-
kommen für ihn (noch) Gültigkeit besass. Keine relevante Bedeutung bei-
zumessen ist in diesem Zusammenhang hingegen dem Zeitpunkt des Ver-
fügungserlasses (BGE 139 V 335 E. 6.2).
4.4 Für das vorliegende Verfahren ist demnach entscheidend, wann ein all-
fälliger Rentenanspruch entstand. Entstand ein solcher vor dem 31. März
2010, wäre – sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – eine
Rente nicht nur für den vor diesem Datum liegenden Zeitraum, sondern –
bei nach wie vor erfüllten Voraussetzungen – auch weiterhin auszurichten.
Entstand der allfällige Rentenanspruch erst nach dem 31. März 2010 wäre
zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer diesbezüglich auf seine angeblich
ebenfalls bestehende serbische Staatsangehörigkeit berufen kann.
4.5 Der Rentenanspruch bestimmt sich gemäss Art. 4 des Sozialversiche-
rungsabkommens CH-YU ausschliesslich nach dem internen schweizeri-
schen Recht, so dass im vorliegenden Verfahren unabhängig von der An-
wendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens CH-YU schweizerisches
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Seite 8
Recht anwendbar ist. Erst wenn in Anwendung des schweizerischen
Rechts ein Invaliditätsgrad von mindestens 50 % festgestellt würde, stellte
sich die Frage, ob das Sozialversicherungsabkommen CH-YU zu einem
Zeitpunkt, als es noch galt, auf den Beschwerdeführer anzuwenden gewe-
sen und daher eine Rente auszurichten (gewesen) wäre.
5.
Im vorliegenden Verfahren ist streitig und vom Bundesverwaltungsgericht
zu prüfen, ob die Vorinstanz das (neue) Gesuch des Beschwerdeführers
um Gewährung einer Invalidenrente zu Recht abgewiesen hat.
5.1 Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einer Rechtsände-
rung aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den in Kraft
stehenden Normen zu prüfen (pro rata temporis, vgl. BGE 130 V 445
E. 1.2.1). Es finden demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung,
die im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung in Kraft stan-
den. Vorschriften, die zu diesem Zeitpunkt bereits ausser Kraft gesetzt wa-
ren, sind insoweit massgebend, als sie für die Beurteilung eines allenfalls
früher entstandenen Anspruchs von Belang sind. Die vorliegend angefoch-
tene Verfügung wurde am 27. März 2015 erlassen. Allerdings datiert die
Anmeldung vom 21. April 2006 und es steht ein Beginn der Invalidität im
Januar 2006 im Streit (vgl. Sachverhalt Bst. B und C.b). Bei den materiellen
Bestimmungen des IVG und der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die
Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist der Sachverhalt demnach im
vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2007 gemäss den Fassungen der
4. IV-Revision zu prüfen (IVG in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003
3837] und IVV in der Fassung vom 21. Mai 2003 [AS 2003 3859], in Kraft
gesetzt ab 1. Januar 2004). Bis zum 31. Dezember 2011 ist ein allfälliger
Rentenanspruch nach dem Recht gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft
getretenen Änderungen zu beurteilen (5. IV-Revision, IVG in der Fassung
vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129] und IVV in der Fassung vom 28. Sep-
tember 2007 [AS 2007 5155]). Für den Zeitraum danach ist auf die Fas-
sung gemäss den am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen ab-
zustellen (erster Teil der 6. IV-Revision, IVG in der Fassung vom 18. März
2011 [AS 2011 5659], IVV in der Fassung vom 16. November 2011 [AS
2011 5679]).
5.2 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG, Art. 4, 28,
28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens während dreier Jahre
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(Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
versicherung geleistet hat. Diese zwei Bedingungen müssen kumulativ er-
füllt sein. Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz während mehr als drei
Jahren Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
geleistet, womit die beitragsmässigen Voraussetzungen für den Bezug ei-
ner ordentlichen Invalidenrente erfüllt sind. Zu prüfen bleibt damit, ob und
gegebenenfalls ab wann und in welchem Umfang der Beschwerdeführer
als invalid im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist.
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist In-
validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krank-
heit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Be-
einträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommen-
den ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be-
einträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufga-
benbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück-
sichtigt (Art. 6 ATSG).
5.4 Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 28
Abs. 1 IVG. Hiernach haben Versicherte Anspruch auf eine Rente, die
ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen
wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während ei-
nes Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40 Prozent arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b), und nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid sind (Bst. c).
5.5 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf
eine Viertelrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei mindes-
tens 60 % auf eine Dreiviertelrente und bei mindestens 70 % auf eine
ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Laut Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten,
die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur
an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufent-
halt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Ver-
einbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift nicht eine blosse Auszah-
lungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar
C-2916/2015
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(BGE 121 V 275 E. 6c). Gemäss Art. 8 Bst. e des Sozialversicherungsab-
kommens CH-YU wird den (in der Diktion des Abkommens noch) «jugosla-
wischen» Staatsangehörigen, sofern sie zu weniger als 50 % invalid sind,
eine Rente nur gewährt, wenn sie in der Schweiz wohnen. Im vorliegenden
Fall wohnt der Beschwerdeführer im Kosovo, weshalb ihm – selbst bei An-
wendbarkeit des Sozialve