C-2516/2012 - Abteilung III - Aufsichtsmittel - Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitrags...
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-2516/2012


U r t e i l v o m 7 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.



Parteien

A._______ AG, Schweiz,
vertreten durch Dr. iur. Bruno Pellegrini, Advokaturbüro
Streiff Pellegrini & Von Kaenel, Bahnhofstrasse 67,
Postfach 183, 8622 Wetzikon ZH,
Beschwerdeführerin,



gegen


BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Vorinstanz.

Gegenstand

Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve.


C-2516/2012
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Sachverhalt:
A.
Am 4. Januar 1946 wurde die "Wohlfahrtsstiftung der B._______" im
Handelsregister eingetragen. Diese Stiftung übernahm eine am 3. März
1934 gegründete Sparversicherung, wobei jener das gesamte Sparversi-
cherungsvermögen, welches sich per 31. Dezember 1944 auf
Fr. 50'139.80 belaufen hatte, überwiesen wurde. Nach erfolgter Umfirmie-
rung (Eintragung im Handelsregister: 1. Januar 1985) hiess die Stiftung
neu "C._______ AG" (vgl. ; zuletzt besucht am 2. Dezember
2013; vgl. auch Akten [im Folgenden: act.] der BVG- und Stiftungsaufsicht
des Kantons Zürich [im Folgenden: BVS oder Vorinstanz] 14). Am 7. Ok-
tober 1985 wurde vom Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des
Kantons Zürich (resp. [später] die BVS) eine Urkundenänderung verfügt,
mit der der Zweck der Stiftung geändert wurde. Der Zweck der Sparversi-
cherung wurde gestrichen. Im Geschäftsjahr 1983 waren die letzten Ver-
sicherten aus der Wohlfahrtsstiftung ausgetreten und deren Spargutha-
ben wurden ausbezahlt. Der Arbeitgeberanteil wurde nicht zu 100 % mit-
gegeben. In der Folge firmierte die Stiftung in "A._______ AG" um (im
Folgenden: Wohlfahrtsstiftung oder Beschwerdeführerin; vgl. den ent-
sprechenden Handelsregistereintrag [abrufbar unter ] sowie
die Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung vom 16. Juni 1998 resp. die
Bestätigung, dass diese Urkunde der Änderungsverfügung vom 16. März
1999 entsprach [act. 1 und 14]).
B.
Anlässlich der jährlichen Berichterstattung teilte das Amt für berufliche
Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (resp. [später] die BVS) der
Wohlfahrtsstiftung am 6. Oktober 2011 unter anderem mit, gemäss Ziff.
66 des Anhangs sei ein Teil der freien Mittel in der Höhe von
Fr. 1'037'393.65 per 31. Dezember 2010 in die Arbeitgeberbeitragsreser-
ve umgebucht worden. Diese Umbuchung sei nur zulässig, sofern (a) die
Wohlfahrtsstiftung seit der Gründung ausschliesslich patronal finanziert
worden sei und (b) die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen vom
Zweck der geltenden Stiftungsurkunde gedeckt sei bzw. diese ein soge-
nanntes Finanzierungselement aufweise. Die Wohlfahrtsstiftung werde
ersucht, innert Frist das unterzeichnete Protokoll der Stiftungsratssitzung,
anlässlich derer die Umbuchung beschlossen worden sei, sowie eine
Bestätigung der Revisionsstelle, dass die Wohlfahrtsstiftung ausschliess-
lich patronal finanziert worden sei, einzureichen. Seien in die Wohlfahrts-
stiftung Mittel aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung oder einem anderen
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Wohlfahrtsfonds eingebracht worden, so habe die Bestätigung der Revi-
sionsstelle über den Nachweis der rein patronalen Finanzierung auch
diese Mittel in geeigneter Weise zu umfassen (act. 2).
C.
Nach Vorliegen des Sitzungsprotokolls des Stiftungsrates der Wohlfahrts-
stiftung vom 9. Juni 2011 und des Berichts der Kontrollstelle an den Stif-
tungsrat vom 9. Juni 2011 sowie der Jahresrechnung 2010 (Bilanz Be-
triebsrechnung und Anhang; act. 3 bis 5) teilte die Wohlfahrtsstiftung der
BVS mit Schreiben vom 9. November 2011 mit, das Anlagereglement
werde mit der entsprechenden reglementarischen Grundlage ergänzt und
dieses zusammen mit dem dazugehörenden Stiftungsratsbeschluss mit
der nächsten Berichterstattung eingereicht. Die Bestätigung der Revisi-
onsstelle werde Ende November 2011 vorliegen, weshalb für die Erfüllung
dieser Auflage um Aufschub bis zum 15. Dezember 2011 ersucht werde
(act. 6); diesem wurde stattgegeben (act. 7).
D.
Am 7. Dezember 2011 übermittelte die Wohlfahrtsstiftung der BVS das
verlangte Protokoll sowie den Bericht der Revisionsstelle vom 2. Dezem-
ber 2011 (act. 8 bis 10). Im Rahmen des Schreibens vom 19. Dezember
2011 an die Wohlfahrtsstiftung führte die BVS aus, aus dem Schreiben
der Revisionsstelle vom 2. Dezember 2011 gehe hervor, dass im Zeit-
punkt der Gründung der Wohlfahrtsstiftung zunächst Sparkapital von 13
Arbeitnehmern in der Höhe von Fr. 56'900.- in die Stiftung eingebracht
worden sei. Schliesslich seien knapp 40 Jahre (1946 bis 1983) Arbeit-
nehmer- und Arbeitgeberbeiträge geleistet worden, die in die Stiftung ge-
flossen seien. Somit sei die Stiftung seit ihrer Gründung nicht aus-
schliesslich patronal finanziert worden, weshalb eine Umbuchung von
freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve nicht möglich sei. Die
Umbuchung sei deshalb rückgängig zu machen und in der nächsten Jah-
resberichterstattung auszuweisen (act. 11). In der Folge ersuchte die
Wohlfahrtsstiftung am 3. Januar 2012 um Zustellung einer anfechtbaren
Verfügung (act. 12).
E.
Am 2. April 2012 verfügte die BVS die Aufhebung des Stiftungsratsbe-
schlusses vom 9. Juni 2011 betreffend die Umbuchung von freien Mitteln
in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 (Ziff. 1
des Dispositivs der Verfügung). Die Wohlfahrtsstiftung wurde aufgefor-
dert, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung
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von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von
Fr. 1'037'393.65 rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüg-
lich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Jahresberichter-
stattung auszuweisen (Ziff. 2). Die Gebühr von Fr. 1'000.- wurde der
Wohlfahrtsstiftung auferlegt (Ziff. 3).
F.
Hiergegen liess die Wohlfahrtsstiftung, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Bruno Pellegrini, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom
8. Mai 2012 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der Beschwer-
de die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es seien die Ziffern 1 bis 3
der Verfügung der BVS vom 2. April 2012 ersatzlos aufzuheben (act. im
Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2012 wurde die Beschwerdeführerin
unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Beschwerde)
aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- in der Höhe der
mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 3 und 4); dieser Auf-
forderung wurde nachgekommen (B-act. 5).
H.
Nachdem der Vorinstanz mit prozessleitender Verfügung vom 30. Mai
2012 betreffend den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war (B-act. 6), stellte
jene am 7. Juni 2012 den Antrag, die aufschiebende Wirkung sei unter
der Auflage zu erteilen, dass die Beschwerdeführerin Gewähr leiste, dass
über die umgebuchten freien Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verfügt
werde (B-act. 7).
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Juni 2012 beantragte die Vorinstanz un-
ter anderem die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Zur Begründung verwies sie auf ihre in der Verfügung vom
2. April 2012 gemachten Feststellungen (B-act. 9).
J.
Mit prozessleitender Verfügung vom 2. Juli 2012 schloss die Instruktions-
richterin den Schriftenwechsel (B-act. 10).
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K.
Im Rahmen ihrer Eingabe vom 28. Juni 2012 liess die Beschwerdeführe-
rin ausführen, es werde zugesichert, dass bis zum Abschluss des Be-
schwerdeverfahrens nicht über die strittigen Fr. 1'037'393.65 verfügt wer-
de (B-act. 11).
L.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2012 wurde die aufschiebende Wir-
kung unter der Auflage erteilt, dass die Beschwerdeführerin über die ge-
mäss Jahresberichterstattung 2010 in die Arbeitgeberbeitragsreserven
umgebuchten freien Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verfüge (B-
act. 12).
M.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 61 in
Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG,
SR 831.40) und Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor (zur Zuständigkeit vgl. auch Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2 und C-
5899/2009 vom 22. Dezember 2011 E. 2.3).
1.2 Der Entscheid der BVS vom 2. April 2012 stellt ohne Zweifel eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Die Beschwerde gegen diese Ver-
fügung ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die
Beschwerdeführerin ist durch die angefochtenen Verfügung besonders
berührt und hat in diesem Zusammenhang ein schutzwürdiges Interesse
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an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 VwVG). Damit ist sie zur Be-
schwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 3'000.- fristgerecht geleistet worden ist, ergibt sich
zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
Auf die Beschwerde vom 8. Mai 2012 ist demnach einzutreten.
1.3 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 2. April
2012. Streitig und zu prüfen ist, ob diese zu Recht die Aufhebung des
Stiftungsratsbeschlusses vom 9. Juni 2011 betreffend Umbuchung von
freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von
Fr. 1'037'393.65 verfügt (Ziff. 1) und die Beschwerdeführerin aufgefordert
hat, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung
von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von
Fr. 1'037'393.65 rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüg-
lich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Jahresberichter-
stattung auszuweisen (Ziff. 2). Ferner ist die der Beschwerdeführerin auf-
erlegte Gebühr in der Höhe von Fr. 1'000.- streitig und zu prüfen.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht – wie vorliegend –
eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49
VwVG). Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende
Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Ver-
bot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von
Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt
(BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor,
wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein
geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich
1998, Rz 627).
2.
2.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
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Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Die angefochtene
Verfügung datiert vom 2. April 2012, weshalb einerseits die neuen Be-
stimmungen ab dem 1. Januar 2012 und andererseits das BVG in seiner
Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember
2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von
Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in
Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung
vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011) zur
Anwendung gelangen können.
2.2 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit
(Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für
berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versi-
cherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). Art. 62 Abs. 1 Bst. a
BVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung erfuhr insofern eine
Änderung, als dass die Aufsichtsbehörde darüber wacht, dass die Vor-
sorgeeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Ex-
perten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem
Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften
einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet
wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen
und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und
der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge die-
nen, mit den gesetzlichen Vorschriften prüft. Art. 62 Abs. 1 Bst. b bis e
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BVG blieb im Vergleich zu der bis Ende Dezember 2011 in Kraft gewese-
nen Fassung unverändert.
2.3 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be-
fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen
ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des
repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz. 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz. 51).
2.4 Bei Stiftungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgaben
nach den Art. 84 Absatz 2, 85 und 86 des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210; vgl. Art. 62 Abs. 2 BVG).
Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten ebenso für
nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligatorisch auf
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Seite 9
dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind
(Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Urteil des Bundesgerichts [im Folgenden: BGer]
9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen), aber auch für
patronal finanzierte Vorsorgestiftungen.
2.5 Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür
zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss ver-
wendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung
keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement
bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht er-
streckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungs-
vermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die
generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von
Reglementen und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In
reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse
Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stif-
tungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende
Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten,
wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht
oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde
ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorga-
ne ein, so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom
16. Mai 2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3).
3.
3.1 Zur Begründung der Verfügung vom 2. April 2012 – auf welche auch
anlässlich der Vernehmlassung vom 27. Juni 2012 verwiesen worden ist
(B-act. 9) – führte die BVS im Wesentlichen aus, basierend auf den Aus-
führungen in den Bundesgerichtsurteilen 9C_804/2010 vom 20. Dezem-
ber 2010 und 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 habe die Aufsichtsbehörde
ihre Aufsichtspraxis dahingehend festgelegt, dass eine Umbuchung mög-
lich und Art. 331 Abs. 3 (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220] vom
30. März 1911) dann keine Anwendung finde, wenn der Wohlfahrtsfonds
seit seiner Gründung ausschliesslich patronal finanziert und die Finanzie-
rung von Arbeitgeberbeiträgen vom Zweck der geltenden Stiftungsurkun-
de gedeckt sei. Soweit eine Abspaltung oder Aussonderung bis Ende
1984 nicht stattgefunden habe und das Stiftungsvermögen insgesamt
nicht rein patronal finanziert gewesen sei, sei Art. 331 Abs. 3 OR an-
wendbar und die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus dem Stif-
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Seite 10
tungsvermögen – und somit auch eine Umbuchung von freien Mitteln in
die Arbeitgeberbeitragsreserve – ausgeschlossen.
3.2 Die Wohlfahrtsstiftung liess zur Begründung ihrer Anträge im Wesent-
lichen vorbringen, im Zeitpunkt der strittigen Umbuchung habe sich das
freie Stiftungsvermögen auf Fr. 4'105'797.56 (per 31. Dezember 2010 bi-
lanzierte freie Mittel in der Höhe von Fr. 3'068'403.91 zuzüglich die
gleichzeitig umgebuchten Fr. 1'037'393.65) belaufen. Weil sich rechne-
risch in dieser Bilanzposition auch die vor Inkrafttreten des BVG und des
geänderten Art. 331 Abs. 3 OR faktisch gemischt-finanzierten Fr. 16'500.-
befunden hätten, habe die Vorinstanz kurzerhand gleich alle bis 2010 ge-
äufneten weiteren freien Stiftungsmittel als gemischt-finanziert behandelt.
Die von der Vorinstanz angenommene "Kontaminierungswirkung" erfasse
damit neben den gut 1.5 Millionen aus der D._______ auch die weiteren,
unstreitig ausschliesslich patronalen Zuwendungen, die zwischen dem
31. Dezember 1983 und dem 31. Dezember 2010 zu einem Vermögens-
zuwachs von Fr. 2'134'144.71 geführt hätten. Wie das Bundesgericht im
Entscheid 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 richtig festgehalten ha-
be, seien ausschliesslich patronal finanzierte Stiftungsmittel auch nach
Inkrafttreten des BVG bzw. des revidierten Art. 331 Abs. 3 OR zu einem
beliebigen Zeitpunkt als Arbeitgeberreserven ausscheidbar. Der Gesetz-
geber habe mit der Revision des Art. 331 Abs. 3 OR lediglich verhindern
wollen, dass sich der Arbeitgeber an seine (paritätische) Beitragspflicht
Mittel anrechnen lasse, die nicht ausschliesslich von ihm allein finanziert
worden seien. Die Verwendung von Mitteln, die ausschliesslich von ihm
allein in die Stiftung eingespiesen worden seien, sollte indessen nach
dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht eingeschränkt werden. Es sei
daher von der Vorinstanz zu Unrecht die Rückgängigmachung der Umbu-
chung angeordnet worden. Das leuchte auch vor dem Umstand ein, dass
der umgebuchte Betrag markant unter dem vor der Gesetzesrevision er-
folgten Mittelzufluss seitens der D._______ in Höhe von Fr. 1'612'000.-
liege und der seitherige Vermögenszuwachs mehr als zwei Millionen
betrage. Die von der strittigen Umbuchung betroffenen Mittel seien somit
offensichtlich zu 100 % ausschliesslich arbeitgeberseitig finanziert wor-
den. Die Zuweisung dieses Teilbetrags an die Arbeitgeberbeitragsreser-
ven halte damit vor dem Bundesrecht stand, zumal sich die freien Mittel
insgesamt vor der Umbuchung auf mehr als vier Millionen Franken belau-
fen hätten. Mitnichten sei mit der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR be-
zweckt worden, das freie Verfügungsrecht über die Kapitalien auf einen
Schlag zu entziehen, die ausschliesslich vom Arbeitgeber stammten. Be-
kanntlich sei es nicht bei dieser patronalen Einlage im Jahr 1983 geblie-
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Seite 11
ben, welche das damalige (bescheidene) Stiftungskapital nahezu verfünf-
facht habe. Vielmehr hätten die freien Mittel aufgrund weiterer patronaler
Zuwendungen bis 2010 um weitere Fr. 2'134'144.71 zugenommen. Vor
diesem Hintergrund die Umbuchung freier Stiftungsmittel auf die Arbeit-
geberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 aufsichtsrechtlich
zu verbieten, lasse sich nicht mit Art. 331 Abs. 3 OR rechtfertigen. Das
Gesetz verlange einzig, dass Arbeitgeberbeiträge nicht kurzerhand zulas-
ten der freien Stiftungsmittel verbucht würden; vielmehr müssten allfällige
Umbuchungen in die Bilanzposition "Arbeitgeberbeitragsreserve" vorgän-
gig erfolgen. Mit "vorgängig" sei in Art. 331 OR entschieden nicht "vor
31. Dezember 1984" gemeint, wie die Vorinstanz unausgesprochen an-
zunehmen scheine. Vor dem 31. Dezember 1984 wäre es der Beschwer-
deführerin bekanntlich erlaubt gewesen, auch die von Arbeitnehmerseite
mitfinanzierten bescheidenen Stiftungsmittel für die Finanzierung der Ar-
beitgeberbeiträge zu verwenden. Lediglich das "auf arbeitnehmerseitig
mitfinanzierte Mittel bezogene freie Verfügungsrecht" zu Gunsten des Ar-
beitgebers sei Ende 1984 aufgehoben worden. Es müsse zulässig sein
und bleiben, eindeutig ausschliesslich arbeitgeberseitig finanzierte Stif-
tungsmittel bilanztechnisch "nach Massgabe der Beitragsverhältnisse" je-
derzeit umzubuchen. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die von der
Verfügung betroffene Umbuchung von Fr. 1'037'393.65 nur Stiftungsmittel
betreffe, die ausschliesslich patronal finanziert worden seien. Die Vorin-
stanz leite aus den Entscheiden des Bundesgerichts ab, "Sinn und
Zweck" von Art. 331 Abs. 3 OR entfalle nur, wenn es bis zur Umbuchung
überhaupt nie Arbeitnehmerbeiträge gegeben habe. Habe es dagegen
zumindest einmal Arbeitnehmerbeiträge gegeben, sei jede Umbuchung
von patronal finanzierten Mittel seit dem 1. Januar 1985 unzulässig. Die-
se Auffassung verkenne, weshalb in Art. 331 Abs. 3 OR überhaupt von
"Beiträgen" der Arbeitnehmer die Rede sei. Weiterhin könne das, was der
Stiftung ausschliesslich vom Arbeitgeber zugewendet werde, im Bedarfs-
fall der Arbeitgeberbeitragsreserve zugewiesen werden. Im vorliegenden
Fall habe sich das Vermögen der Beschwerdeführerin nach dem Aus-
scheiden des letzten Sparversicherten lediglich noch auf bescheidene
Fr. 359'652.85 belaufen. Seither seien ihr ausschliesslich patronale Zu-
wendungen gemacht worden mit der Folge, dass sich die freien Mittel bis
Ende 2010 um Fr. 3'746'144.70 auf Fr. 4'105'797.56 erhöht hätten.
3.3 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz – gestützt auf Art. 331 Abs. 3 OR und
der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – zu Recht die
Rückgängigmachung der Umbuchung angeordnet hat.
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3.3.1 Art. 331 Abs. 3 OR lautet in der vorliegend anwendbaren Fassung
gemäss Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Okt. 2003 (1. BVG-
Revision; in Kraft seit 1. Jan. 2005 [AS 2004 1677 1700; BBl 2000 2637])
wie folgt: " Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu
leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens
gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu
entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Bei-
tragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür ge-
äufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss
den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zusam-
men mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats
nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge ge-
schuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen".
3.3.2 Im Urteil 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 erwog das Bun-
desgericht, dass für die Anwendbarkeit von Art. 331 Abs. 3 OR nicht
massgebend sei, ob es sich um eine reine Finanzierungsstiftung handle
oder ob die Arbeitnehmer Destinatäre der Stiftung seien, sondern ob die
Arbeitnehmer Beiträge zu leisten hätten (E. 3.3, 4.2, 5.1 und 5.3). Sinn
und Zweck dieser Bestimmung liege darin, zu verhindern, dass von den
Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Ar-
beitgeber zugutekomme; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeit-
nehmer gemeinsam erwirtschaftet würden, müssten grundsätzlich beide
nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse an den freien Mitteln partizipie-
ren; mithin sei es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeit-
geberbeiträge zu bezahlen. Diese ratio legis entfalle jedoch, wenn es gar
keine Beiträge der Arbeitnehmer gebe, sondern das Stiftungsvermögen
vollumfänglich vom Arbeitgeber finanziert worden sei. Auch die revidierte
Fassung von Art. 331 Abs. 3 OR beziehe sich somit nach ihrem Sinn und
Zweck wie die frühere nicht auf Mittel, die ausschliesslich vom Arbeitge-
ber aufgebracht worden seien, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen
verpflichtet gewesen seien (E. 3.4.4 und 4.2 mit weiteren Hinweisen;
vgl. auch Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hin-
weis auf BGE 128 II 24 E. 4). Art. 331 Abs. 3 OR sei nicht anwendbar auf
rein patronal finanzierte Stiftungen (E. 3.5 mit Hinweis auf das Urteil
2A.605/2004 des BGer vom 26. April 2005 E. 2.3). Ferner wurde erwo-
gen, dass auch nach 1985 das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck
nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR und die rein patronal finan-
ziert gewesen sei, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrich-
tung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR eingebracht werden dürfe, sofern
der Stiftungszweck dies zulasse; denn auch damit werde kein Vermögen,
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das von Arbeitnehmern mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet (E. 3.6
u.a. mit Anmerkungen zu den Urteilen 2A.9/1991 vom 26. März 1993
E. 2b sowie 5A.22/1999 vom 21. Dezember 1999 E. 3b).
3.3.3 Im Bericht der Revisionsstelle vom 2. Dezember 2011 wurde ausge-
führt, im Rahmen des Nachvollzugs der Finanzierung sei festgestellt wor-
den, dass im Zeitpunkt der Gründung die Sparversicherung der Firma
"B._______" auf die Wohlfahrtsstiftung übertragen worden sei. Es habe
sich dabei um 13 Arbeitnehmer mit einem Sparkapital von rund
Fr. 56'900.- gehandelt. Im Zeitraum von 1946 bis 1983 sei die Wohl-
fahrtsstiftung als Sparkasse geführt worden, wobei neben dem Arbeitge-
ber auch die Arbeitnehmer Beiträge geleistet hätten. Im Geschäftsjahr
1983 seien die letzten Versicherten aus der Wohlfahrtsstiftung ausgetre-
ten, wobei deren Sparguthaben ausbezahlt und die Sparkasse aufgelöst
worden seien. Da bei Austritten der Arbeitgeberanteil des Sparguthabens
nicht 100%ig mitgegeben worden sei, seien im vorgenannten Zeitraum
freie Mittel in Form von Mutationsgewinnen angehäuft worden. Im Zeit-
punkt der Auflösung der Sparkasse hätten diese rund Fr. 16'500.- betra-
gen. Im Geschäftsjahr 1983 seien von der D._______ Stiftungsmittel in
der Höhe von Fr. 1'612'000.- auf die Wohlfahrtsstiftung übertragen wor-
den. Es habe sich dabei um Mittel in Form eines freien Fonds und eines
Krankenkassenfürsorgefonds gehandelt, die in der übertragenden Vor-
sorgeeinrichtung ausschliesslich durch den Arbeitgeber finanziert worden
seien. Hierfür liege eine Bestätigung des Bezirksrates E._______ vom
20. März 1985 vor. Bei der Durchsicht der testierten Jahresrechnungen
der Geschäftsjahre 1984 bis 2010 sei die Revisionsstelle nicht auf Sach-
verhalte gestossen, aus denen geschlossen werden müsste, dass die
Wohlfahrtsstiftung nicht rein patronal finanziert worden sei (act. 8).
3.3.4 Gemäss BGE 138 V 502 (E. 5.3) und den weiteren Urteilen des
Bundesgerichts 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 (E. 3.6 mit Hin-
weisen) und 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 (E. 6.2 mit Hinweisen) wa-
ren die Vorsorgeeinrichtungen nur noch bis Ende 1984 berechtigt gewe-
sen, freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitfi-
nanziert worden sein konnte (Arbeitnehmerbeiträge, Mutationsgewinne,
technische Überschüsse, Gewinnrückvergütungen etc.), als Arbeitgeber-
beitragsreserve auszuweisen, sei es durch Abspaltung aus dem vorbe-
standenen freien Stiftungskapital in eine separate Bilanzposition, sei es
durch Aussonderung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital un-
ter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbständigten
patronalen Wohlfahrtsfonds. Darauf konnte nur im Falle einer reinen Fi-
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nanzierungsstiftung verzichtet werden, wenn also das Stiftungsvermögen
insgesamt rein patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsur-
kunde zur Erbringung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden
durfte.
3.3.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Wohlfahrtsstiftung im
Zeitraum von 1946 bis 1983 als Sparkasse geführt wurde, wobei nebst
dem Arbeitgeber auch Arbeitnehmer Beiträge geleistet hatten (act. 8). Die
Beschwerdeführerin verzichtete darauf, bis Ende 1984 freies Vorsorge-
vermögen, das nicht durch Arbeitnehmer mitfinanziert worden war, durch
Abspaltung oder Aussonderung als Arbeitgeberbeitragsreserven auszu-
weisen. Dies sowie der Umstand, dass das Stiftungsvermögen insgesamt
nicht rein patronal finanziert worden war, hat mit Blick auf die Erwägun-
gen in den vorstehend erwähnten, zusammengefasst wiedergegebenen
Bundesgerichtsurteilen betreffend Art. 331 Abs. 3 OR zur Folge, dass die
von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Umbuchung von freien Mitteln
in die Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschlossen ist. Den Argumenten
der Beschwerdeführerin, die patronale Finanzierung müsse erst ab dem
Jahre 1984 vorliegen und es müsse zulässig sein, eindeutig ausschliess-
lich vom Arbeitgeber finanzierte Stiftungsmittel bilanztechnisch "nach
Massgabe der Beitragsverhältnisse" jederzeit umzubuchen, kann dem-
nach nicht gefolgt werden.
3.4 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend fest-
zuhalten, dass in Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR die Finanzierung
von Arbeitgeberbeiträgen aus den freien Mitteln und somit eine Umbu-
chung dieser Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve unzulässig ist. Aus
diesem Grund wurde der Stiftungsratsbeschluss vom 9. Juni 2011 betref-
fend Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserven in
der Höhe von Fr. 1'037'393.65 von der Vorinstanz zu Recht aufgehoben
und die Beschwerdeführerin in nicht zu beanstandender Weise aufgefor-
dert, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung
in der genannten Höhe rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörden
diesbezüglich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Jah-
resberichterstattung auszuweisen. Die Beschwerde vom 8. Mai 2012 ist
folglich hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. I. und II. abzuweisen.
4.
Betreffend die Auferlegung der Gebühr in Höhe von Fr. 1'000.- (Ziff. III.
der angefochtenen Verfügung vom 2. April 2012 ergibt sich abschliessend
was folgt:
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4.1 Gemäss Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG gehen die Kosten für aufsichts-
rechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einrich-
tung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die
Massnahme verursacht hat. Gemäss § 24 des kantonal Zürcher Geset-
zes über die BVG- und Stiftungsaufsicht vom 11. Juli 2011 (BVSG; Ord-
nungsnummer 833.1) in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Bst. h der Verordnung
über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen vom 19. Juli 2000
(in der Fassung ab 1. März 2004; aufgehoben per 1. Januar 2013 [ABI
2012-11-02]; Ordnungsnummer 831.4) ist für aufsichtsrechtliche Mass-
nahmen und besondere Entscheide ein Gebührenrahmen von Fr. 500.-
bis Fr. 5'000.- gegeben.
4.2 Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr in der Höhe von Fr. 1'000.-
liegt im unteren Bereich des zulässigen Rahmens und erweist sich so-
wohl als rechtmässig als auch als angemessen. Folglich ist auch die Ge-
bührenauflage nicht zu beanstanden, und die Beschwerde ist auch in die-
sem Punkt abzuweisen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei diesem Ausgang des Ver-
fahrens sind der unterliegenden Beschwerdeführerin die Verfahrenskos-
ten, welche auf Fr. 3'000.- festzusetzen sind, aufzuerlegen und mit dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.
5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben
Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien
auftreten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der obsiegenden Vorinstanz ist somit keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (vgl. BGE 126 V 143 E. 4). Der unterliegenden
Beschwerdeführerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in
derselben Höhe verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission (Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)


Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Franziska Schneider Roger Stalder




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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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