C-2485/2011 - Abteilung III - Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons - Zustimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörd...
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-2485/2011


U r t e i l v o m 11 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung

Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Ruth Beutler, Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.



Parteien

A._______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch lic.iur. Felix Barmettler, Rechtsanwalt,




gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zustimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde.


C-2485/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1961) ist kasachischer Staatsangehöriger.
Er ist Gründer und Inhaber der Firma P._______ Ltd. in Kasachstan, einer
Vertriebsfirma für Produkte schwergewichtig aus dem Medizinal- und
Healthcare-Bereich. Anfangs des Jahres 2007 gründete er die Firma
P._______ AG mit Sitz im Kanton Zug, um den schweizerischen und spä-
ter den europäischen Markt zu erschliessen.
B.
Am 16. Juli 2008 ersuchte der Beschwerdeführer die zuständige Arbeits-
marktbehörde des Kantons Zug um Erteilung einer "unbeschränkten Er-
werbsbewilligung" in seiner Funktion als Gründer, wirtschaftlicher Inhaber,
Präsident des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der P._______ AG.
Zur Erläuterung seines Gesuchs brachte der Beschwerdeführer vor, die
von ihm gegründete und vorerst finanzierte P._______ AG mit Sitz in Zug
befinde sich in der Gründer- und Aufbauphase. Zur Zeit seien zwei Ar-
beitnehmer fest angestellt; eine vollamtliche Sekretärin und ein Sales
Manager. Beide Personen seien Schweizer Staatsangehörige.
Die P._______ AG beabsichtige, sich von ihrem Firmenhauptsitz in Zug
aus am Schweizer Mark zu etablieren und in die umliegenden EU-Länder
zu expandieren. Geplant sei der Aufbau eines Unternehmens mit ca. 30
Angestellten mit Zug als Distributions- und Verkaufszentrale.
Bei der Gründung und Aufbauarbeit habe er feststellen müssen, dass
seine Anwesenheit in der Schweiz während der überwiegenden Zeit des
Jahres erforderlich sei, insbesondere um seine Erfahrungen im Zusam-
menhang mit der von ihm im Jahr 1996 erfolgreich gegründeten
P._______ Ltd. in Kasachstan auch in der Schweiz umzusetzen.
Ansonsten führte der Beschwerdeführer aus, er sei Eigentümer einer
Wohnung in W._______ (SZ). Der geplante Familiennachzug für Ehefrau
und Kinder werde daher im Kanton Schwyz beantragt werden.
Zuhanden des Bewilligungsverfahrens reichte der Beschwerdeführer un-
ter anderem einen vom Juni 2008 datierten Businessplan der P._______
AG "for an European Headquarter- and Distribution Center in Zug, Swit-
zerland", sowie einen Arbeitsvertrag zwischen der P._______ AG und
C-2485/2011
Seite 3
ihm, datiert vom 18. August 2008, über eine Anstellung als Chief Executi-
ve Officer (CEO) ein.
C.
Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Zug erachtete die arbeitsmarktli-
chen Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
nach Art. 32 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Aus-
länderinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) als erfüllt und erliess am
25. August 2008 unter Vorbehalt der Zustimmung durch die Vorinstanz
einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid, mit dem für die Beschäftigung des
Beschwerdeführers durch die P._______ AG eine Einheit aus dem kanto-
nalen Kurzaufenthalterkontingent freigegeben wurde (Art. 19 Abs. 1 der
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der arbeitsmarktliche Vorentscheid
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.
Mit Verfügung vom 22. September 2008 stimmte die Vorinstanz dem ar-
beitsmarktlichen Vorentscheid zu und verband ihr Einverständnis mit ei-
ner Reihe von Bedingungen und Auflagen. Unter anderem bestimmte sie,
dass die Kurzaufenthaltsbewilligung für 12 Monate ausgestellt und um
maximal weitere 12 Monate verlängert werden könne. Eine anschliessen-
de Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewil-
ligung machte die Vorinstanz davon abhängig, dass die P._______ AG
bestimmte, im Businessplan 2008 selbst gesteckte Ziele auch tatsächlich
erreiche: Der Umsatz müsse nach zwei Jahren bei ca. Fr. 2'000'000.- lie-
gen, bereits im zweiten Geschäftsjahr müsse ein Gewinn von ca. Fr.
60'000.- erzielt werden, und in den nächsten zwei Jahren müssten min-
destens fünf neue Vollzeitstellen geschaffen werden.
E.
In der Folge wurde dem Beschwerdeführer im Kanton Zug eine Kurzauf-
enthaltsbewilligung erteilt, die einmal mit Wirkung bis 30. Oktober 2010
verlängert wurde.
F.
Ein im Hinblick auf die auslaufende Kurzaufenthaltsbewilligung gestelltes
Gesuch der P._______ AG um Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilli-
gung lehnte die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Zug am 13. September
2010 mit Hinweis auf die Verfügung des BFM vom 22. September 2008
und die dortigen Bedingungen und Auflagen formlos ab.
C-2485/2011
Seite 4
Die kantonale Arbeitsmarktbehörde führte zur Begründung aus, die einge-
reichten Dokumente liessen im Vergleich zum Businessplan im Jahr 2008
nicht jenen wirtschaftlichen Erfolg erkennen, der notwendig wäre, um
dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung erteilen zu können.
Aufgrund des Finanzplanes bis 2012, der auf einer Neuausrichtung des
Geschäftes basiere, liege das volkswirtschaftliche Potential der Erwerbs-
tätigkeit des Beschwerdeführers zudem unter jenem von anderen Gesu-
chen, was bei den vorhandenen knappen Kontingenten für und grosser
Nachfrage nach Aufenthaltsbewilligungen entscheidend sei.
Abschliessend wies die kantonale Arbeitsmarktbehörde darauf hin, dass
es den Beteiligten freistehe, eine beschwerdefähige, kostenpflichtige Ver-
fügung zu verlangen.
G.
Der Beschwerdeführer und die P._______ AG verzichteten auf die Wei-
terverfolgung der Bewilligungssache im Kanton Zug. Stattdessen gelang-
ten sie mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 an die Arbeitsmarktbehörde
des Kantons Schwyz und ersuchten um Erteilung einer Arbeits- und Auf-
enthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer als CEO der P._______
AG. Sie begründeten das Gesuch mit dem Umstand, dass der Beschwer-
deführer in W._______ (SZ) Wohnsitz habe und deshalb auch eine Ar-
beits- und Aufenthaltsbewilligung für diesen Kanton anstrebe, und kündig-
ten an, die P._______ AG werde ihren Geschäftssitz mit der Erteilung der
nachgesuchten Bewilligung in den Kanton Schwyz verlegen. Dem Ge-
such beigelegt wurden unter anderem der ausgefüllte Formularantrag,
der Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der P._______
AG, die Jahresrechnung der P._______ AG für das Jahr 2009 zusammen
mit dem Bericht der Revisionsstelle sowie das Businesskonzept und das
Budget der P._______ AG für die Jahre 2010 bis 2012.
H.
Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz teilte dem Beschwerdefüh-
rer und der P._______ AG am 22. Oktober 2010 im Sinne eines arbeits-
marktlichen Vorentscheids mit, sie erachte die Voraussetzungen für eine
Bewilligung unter Anrechnung an das kantonale Aufenthalterkontingent
als erfüllt (Art. 33 AuG und Art. 20 Abs. 1 VZAE), und leitete gleichentags
die Angelegenheit mit dem Antrag auf Zustimmung an die Vorinstanz wei-
ter.
C-2485/2011
Seite 5
I.
Mit E-Mail vom 29. November 2010 orientierte die Vorinstanz die Ar-
beitsmarktbehörde des Kantons Schwyz, dass eine Umwandlung der
Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlos-
sen sei. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 2008 als CEO und Gründer
der P._______ AG für zwei Jahre in der Schweiz zugelassen worden. Als
Auflagen für eine Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine
Aufenthaltsbewilligung seien damals auf der Grundlage des Business-
plans die Erreichung bestimmter wirtschaftlicher Ziele festgehalten wor-
den. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt worden. Gemäss Bericht
der Revisionsstelle sei die P._______ AG im Sinne von Art. 725 Abs. 2
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) überschuldet,
und es sei ein Rangrücktritt erklärt worden. Ferner weise die P._______
AG einen Bilanzverlust von Fr. 1'807'505.- für das Jahr 2009 aus. Es
könne daher nicht von einer gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung aus-
gegangen werden. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse könne ebenfalls
verneint werden. Zudem sei zu erwähnen, dass die Neugründung im Jahr
2008 im Kanton Zug erfolgt sei. Das vorliegende Gesuch um Umwand-
lung werde jedoch im Kanton Schwyz gestellt. Erkundigungen beim Kan-
ton Zug hätten ergeben, dass das Gesuch in diesem Kanton bereits ein-
mal formlos abgelehnt worden sei. Abschliessend ersuchte die Vorinstanz
die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz, die Parteien entsprechend
zu informieren und der Vorinstanz mitzuteilen, ob das Gesuch zurückge-
zogen oder eine beschwerdefähige Verfügung verlangt werde.
J.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2011 nahm der Beschwerdeführer zu den
ihm von der kantonalen Arbeitsmarktbehörde übermittelten Einwänden
der Vorinstanz Stellung und ersuchte, dem Gesuch stattzugeben. Er be-
gründete sein Begehren wie folgt:
Es sei eine Erfahrungstatsache, dass ein neu gegründetes Unternehmen
nicht leichthin eine Marktdurchdringung mit einem Turnaround innert zwei
Jahren bewerkstelligen könne. Dies gelte besonders in einer Branche, in
der in einen von der Konkurrenz beherrschten Markt vorzudringen sei. Er
beabsichtige daher, im Kanton Schwyz eine Dienstleistungs- und Mana-
gement AG zu gründen, die Q._______ Managing AG, um für seine Un-
ternehmung in Kasachstan sowie seine Kunden aus den GUS-Staaten
und in China Management-Dienstleistungen zu erbringen. Die Consulting-
und Dienstleistungstätigkeit werde dabei ausschliesslich von ihm er-
C-2485/2011
Seite 6
bracht, da er über ausgewiesene Qualifikationen auf diesem Gebiet ver-
füge.
Er habe bereits von drei Unternehmen aus den GUS-Staaten und China
Zusicherungen über monatlich zu leistende Management fees von je USD
15'300.-, mithin zugesicherte jährliche Einnahmen von USD 550'800.- im
laufenden Jahr 2011. In den Folgejahren würde das Dienstleistungs- und
Consultingangebot ausgebaut, was zu entsprechenden Mehreinnahmen
führen würde. Die Grundlagen und Performance der Q._______ Mana-
ging AG gingen aus dem beigefügten Businessplan 2011 – 2013 hervor.
Aufgrund der schlanken Administration – der Businessplan nennt zwei
Mitarbeiter, nämlich den Beschwerdeführer als "managing director" und
eine Sekretärin – werde bereits im laufenden Jahr ein Gewinn nach Steu-
ern von Fr. 250'000.- und ab 2012 von über Fr. 300'000.- erwirtschaftet.
Für die Erbringung der Consulting- und Managementdienstleistungen sei
seine Wohnsitznahme in der Schweiz unerlässlich. Er sei Alleininhaber
der zu gründenden Q._______ Managing AG und werde als deren Arbeit-
nehmer angestellt. Als Inhaber der P._______ Ltd. Kasachstan sei er eine
erfolgreiche und erfahrene Führungskraft. Auf seine ausgewiesene Kom-
petenz, sein umfassendes Netzwerk und seine Erfahrung sei die
Q._______ Management AG angewiesen. Die Dienstleistungs- und Con-
sultingtätigkeit sei von seinem persönlichen Einsatz und Erfahrungs-
schatz abhängig. Er schaffe durch seine Tätigkeit in der neu zu gründen-
den Management AG ein beträchtliches Steuersubstrat. Auch sei die
Schaffung neuer Arbeitsplätze geplant.
Schliesslich wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er über eine Ei-
gentumswohnung in W._______ (SZ) verfüge, wo er und seine Familien-
angehörigen Wohnsitz hätten. Die drei Kinder, Jahrgänge 1990 und 2000,
besuchten die hiesigen Schulen. Die Familie habe sich hier assimiliert
und integriert.
K.
Mit Verfügung vom 22. März 2011 verweigerte die Vorinstanz ihre Zu-
stimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kantons
Schwyz über die Zulassung des Beschwerdeführers zur Erwerbstätigkeit
im Rahmen einer Aufenthaltsbewilligung.
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass die Rekrutierung gut quali-
fizierter Personen im Ausland nur möglich sei, wenn dies einem gesamt-
C-2485/2011
Seite 7
wirtschaftlichen Interesse entspreche (Art. 18 AuG). Bei der Zulassung
zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Unterneh-
mensgründung werde diesem Element besondere Beachtung geschenkt.
Es sei der Nachweis zu erbringen, dass die Geschäftstätigkeit nachhaltig
positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz habe. Von einem
nachhaltigen Nutzen könne gesprochen werden, wenn das neue Unter-
nehmen zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirt-
schaft beitrage, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhalte oder
schaffe, erhebliche Investitionen tätige und neue Aufträge für die Schwei-
zer Wirtschaft generiere.
Das Unternehmen P._______ AG sei im Februar 2007 im Kanton Zug ge-
gründet worden. Aufgrund eines Businessplans mit in Aussicht gestellten
positiven Entwicklungen im Sinne von Art. 19 AuG habe das BFM einer
Kurzaufenthaltsbewilligung, befristet auf maximal zwei Jahre, für den Be-
schwerdeführer zugestimmt. Eine Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilli-
gung sei davon abhängig gemacht worden, dass die P._______ AG eine
Reihe von selbst gesteckten Unternehmenszielen nach zwei Jahren erfül-
le. Diese Vorgaben seien vollumfänglich nicht erfüllt worden. Gemäss Be-
richt der Revisionsstelle sei die P._______ AG im Sinne von Art. 725 Abs.
2 OR überschuldet. Es sei ein Rangrücktritt erklärt worden. Die
P._______ AG weise einen Bilanzverlust von Fr. 1'807'505.- für das Ge-
schäftsjahr 2009 aus. Von einer gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung
könne nicht ausgegangen werden. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse
sei angesichts des Geschäftsgangs der P._______ AG nicht mehr ersicht-
lich. Nachhaltig positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz sei-
en nicht nachgewiesen. Dementsprechend sei das Gesuch um Umwand-
lung der bestehenden Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbe-
willigung seitens des Kantons Zug formlos abgelehnt worden. Der Be-
schwerdeführer habe daraufhin ein Folgegesuch bei der Arbeitsmarktbe-
hörde des Kantons Schwyz eingereicht, welche es mit positivem Vorent-
scheid dem BFM übermittelt habe. Das BFM habe das Gesuch am 29.
November 2010 vorerst formlos abgewiesen und die Ablehnung mit dem
Nichterfüllen der Verfügungsbedingungen begründet.
Der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 17. Januar 2011 ein Wie-
dererwägungsgesuch eingereicht, in welchem er auf die formlose Ableh-
nung durch das BFM nicht eingehe. Er nehme diese lediglich zur Kennt-
nis, indem er auf Schwierigkeiten bei der Markdurchdringung in einer
Branche hinweise, in welcher der Markt von Konkurrenz beherrscht wer-
de. Das Wiedererwägungsgesuch beziehe sich denn auch nicht auf die
C-2485/2011
Seite 8
P._______ AG, sondern schwenke auf einen komplett neuen Geschäfts-
bereich um. Es beinhaltete einen Businessplan für das neu gegründete
Unternehmen Q._______ Managing AG. Demnach beabsichtige der Be-
schwerdeführer, eine Dienstleistungs- und Management AG zu gründen,
um für seine Unternehmung und seine Kunden aus den GUS-Staaten
und in China Management-Dienstleistungen zu erbringen.
Ein Wiedererwägungsgesuch, wie es der Beschwerdeführer gestellt ha-
be, sei kein eigentliches Rechtsmittel, sondern ein Rechtsbehelf, der sich
an den Urheber einer Verfügung richte und deren Änderung oder Aufhe-
bung bezwecke. Wiedererwägungsgesuche dürften nicht dazu dienen,
Verwaltungsentscheide fortwährend in Frage zu stellen. Deshalb müsse
eine Behörde Wiedererwägungsgesuche nur entgegennehmen, wenn
sich die Umstände seit dem Erlass der Verfügung erheblich verändert
hätten oder wenn die Partei Tatsachen und wichtige Beweismittel vorbrin-
gen könne, die beim ersten Entscheid unbekannt gewesen seien, auf die
sie sich nicht habe berufen können oder die geltend zu machen zum da-
maligen Zeitpunkt keine Veranlassung bestanden habe. Das BFM gelan-
ge nach erneuter Überprüfung der eingereichten Unterlagen zum
Schluss, dass es auf das Wiedererwägungsgesuch vom 25. Januar 2011
nicht eintreten könne.
Sei die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ge-
stützt auf eine Zulassungsbestimmung zu einem bestimmten Aufenthalts-
zweck erfolgt, so sei bei einer Änderung des Aufenthaltszwecks eine
neue Bewilligung erforderlich (Art. 54 VZAE). Das BFM könne im Rah-
men eines Gesuchs zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den
Beschwerdeführer als CEO der P._______ AG nicht über eine neue Un-
ternehmensgründung entscheiden. Im Übrigen sei das hier notwendige
gesamtwirtschaftliche Interesse nicht ersichtlich. Es würden weder be-
trächtliche Investitionen getätigt, noch sei mit der Schaffung von neuen
Arbeitsstellen zu rechnen. Ebenfalls fehle der Nachweis eines Beitrags an
die branchenspezifische Diversifikation der regionalen Wirtschaft. Zudem
sei fraglich, ob die persönlichen Voraussetzungen des Beschwerdefüh-
rers im Sinne von Art. 23 AuG für dieses neue Unternehmen vorhanden
seien. Schliesslich sei festzuhalten, dass positive Geschäftsergebnisse
im Rahmen des bewilligten Kurzaufenthalts nicht annähernd hätten er-
bracht werden können. Das Umschwenken auf einen total neuen Ge-
schäftsbereich infolge des Misserfolgs der P._______ AG widerspreche
den Zulassungsbedingungen im Sinne von Art. 23 AuG in Bezug auf die
Nachhaltigkeit.
C-2485/2011
Seite 9
Aus all diesen Gründen sei eine Bewilligungserteilung ausgeschlossen.
L.
Dagegen legte der Beschwerdeführer am 29. April 2011 Rechtsmittel
beim Bundesverwaltungsgericht ein mit den folgenden Rechtsbegehren:
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei dem arbeits-
marktlichen Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kanton Schwyz
die Zustimmung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
M.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2011
auf Abweisung der Beschwerde.
N.
Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 6. Oktober 2011 an den ge-
stellten Rechtsbegehren fest.
O.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit erheblich – in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor-
entscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021) soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
C-2485/2011
Seite 10
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum
Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 S. 4 mit Hinweis).
3.
Als Staatsangehöriger Kasachstans untersteht der Beschwerdeführer
weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-
abkommen, FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung
des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsasso-
ziation (EFTA) vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31).
Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter
Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz
und dessen Ausführungsverordnungen, insbesondere der VZAE.
4.
4.1 Vor der erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthalts-
bewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, hat die
kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides dar-
über zu befinden, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbs-
tätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG erfüllt sind (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE).
Der Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85
Abs. 2 VZAE). Dieses kann die Zustimmung verweigern oder mit Bedin-
gungen verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Sind die Zulassungsvorausset-
zungen nicht erfüllt oder stehen der Bewilligungserteilung Widerrufsgrün-
de nach Art. 62 AuG entgegen, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86
Abs. 2 Bst. a VZAE). Zu den Widerrufsgründen zählt namentlich die
Nichterfüllung von Bedingungen (Art. 62 Abs. d AuG). Das BFM entschei-
det über die Zustimmung in Ausübung einer originären Sachentscheids-
kompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung der Bewilli-
gungssache durch die kantonale Behörde (BGE 127 II 49 E. 3a, BGE 120
Ib 6 E. 3; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 mit Hinweisen).
C-2485/2011
Seite 11
4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung einer ausländischen Person
zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamt-
wirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeits-
gebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG
erfüllt sind. Die Zulassung einer ausländischen Person zu einer selbstän-
digen Erwerbstätigkeit ist gemäss Art. 19 AuG auch davon abhängig,
dass dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst a). So-
dann müssen die für die selbständige Erwerbstätigkeit notwendigen fi-
nanziellen und betrieblichen Voraussetzungen vorhanden sein (Bst. b)
und die Voraussetzungen nach Art. 20 sowie 23 bis 25 vorliegen (Bst. c).
5.
Gegenstand des Verfahrens bildet der arbeitsmarktliche Vorentscheid des
Kantons Schwyz zur Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers in eine Aufenthaltsbewilligung. Von zentraler Bedeu-
tung ist dabei, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im ge-
samtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz liegt bzw. ob der Umwand-
lung in eine Aufenthaltsbewilligung die Nichterfüllung von Bedingungen
entgegensteht, die dem Beschwerdeführer mit Blick auf das gesamtwirt-
schaftliche Interesse auferlegt wurden.
6.
6.1 Art. 18 Bst. a AuG und Art. 19 Bst. a AuG machen die Zulassung aus-
ländischer Personen zur unselbständigen und selbständigen Erwerbstä-
tigkeit vom Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses abhängig.
Das Tatbestandselement des "gesamtwirtschaftlichen Interesses" gehört
zur Kategorie der unbestimmten Rechtsbegriffe, deren Auslegung und
Anwendung grundsätzlich der freien richterlichen Kognition unterliegt (Art.
49 VwVG). Im vorliegenden Kontext verhält es sich jedoch anders. Der
unbestimmte Rechtsbegriff des gesamtwirtschaftlichen Interesses soll bei
der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms den ökonomi-
schen Sachverstand einer spezialisierten Verwaltungsbehörde dienstbar
machen und gleichzeitig angesichts der sich rasch wandelnden Verhält-
nisse die notwendige Flexibilität sicherstellen. Der Verwaltungsbehörde
ist daher bei der Handhabung des Erfordernisses des gesamtwirtschaftli-
chen Interesses ein relativ erheblicher Beurteilungsspielraum einzuräu-
men, in den der Richter nicht eingreift, solange diese Handhabung als
vertretbar erscheint (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen
2010, Rz. 446c und 446d mit Hinweisen; RENÉ WIEDERKEHR / PAUL RICH-
C-2485/2011
Seite 12
LI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz.
1430 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
6.2 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der quali-
tativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Aus-
länder im Hinblick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete,
restriktive Migrationspolitik (vgl. Art. 3 AuG, ausserdem ROSA MARIA LO-
SADA, in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer [nachfolgend: AuG-Handkommentar], Bern 2010, N. 2 ff.
zu Art. 3). Sein Vorliegen darf daher nicht leichthin angenommen werden.
Vor diesem Hintergrund sind die in ihren Weisungen niedergelegten
strengen Kriterien der Vorinstanz (vgl. Ziff. 4.7.2.1 der Weisungen des
BFM im Ausländerbereich, online abrufbar unter: >
Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschrei-
ben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit), anhand
derer sie das gesamtwirtschaftliche Interesse an einer Erwerbstätigkeit
ausländischer Personen im Rahmen der Neuansiedlung bzw. Neugrün-
dung von Unternehmen beurteilt, nicht zu beanstanden. Danach muss
der Nachweis nachhaltig positiver Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt
Schweiz erbracht werden. Von einem nachhaltigen Nutzen für den Ar-
beitsmarkt Schweiz kann gesprochen werden, wenn das neue Unterneh-
men zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft
beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhält oder schafft, er-
hebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirt-
schaft generiert (zum Stellenwert der Weisungen des BFM im Ausländer-
bereich vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4).
6.3 Es liegt in der Natur der Zulassungsvoraussetzung des gesamtwirt-
schaftlichen Interesses, dass erst die Zukunft weist, ob es auch tatsäch-
lich realisiert wird. Das gilt namentlich im Falle der Neugründung bzw.
Neuansiedlung von Unternehmen. Es ist mit anderen Worten eine Prog-
nose vorzunehmen. Liegen die von der ausländischen Person in Aussicht
gestellten Auswirkungen der Neugründung bzw. Neuansiedlung eines Un-
ternehmens auf den Arbeitsmarkt und die Wirtschaft grundsätzlich im ge-
samtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz, ist deren Realisierung jedoch
weder ausgeschlossen noch zum vornherein feststehend, kann es der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, die Zustimmung nicht zu
verweigern, sondern vorerst mit Bedingungen zu verbinden (Art. 86
Abs. 1 VZAE). Dabei ist darauf zu achten, dass die Bedingungen sachge-
recht und verhältnismässig sind (vgl. dazu etwa WIEDERKEHR / RICHLI,
C-2485/2011
Seite 13
a.a.O., Rz. 2526 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Davon kann regelmässig
ausgegangen werden, wenn das BFM die selbst gesteckten wirtschaftli-
chen Ziele des neugegründeten Unternehmens zur Bedingung erhebt.
6.4 Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Vorinstanz die Tätigkeit des
Beschwerdeführers als CEO für das von ihm gegründete und wirtschaft-
lich beherrschte Unternehmen als unselbständige oder selbständige Er-
werbstätigkeit im Sinn von Art. 1a bzw. Art. 2 VZAE bewertet. Für die ers-
te Variante spricht, dass die angefochtene Verfügung auf Art. 18 AuG Be-
zug nimmt, der die unselbständige Erwerbstätigkeit regelt. Die zweite Va-
riante stützt, dass die Wahrung des Vorrangs inländischer Arbeitnehmer
gemäss Art. 21 AuG nie Thema des Verfahrens war, namentlich auch
nicht bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Zumindest im Ver-
fahren auf Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung musste die Vorin-
stanz die Frage jedoch nicht beantworten, weil sie die Erwerbstätigkeit
des Beschwerdeführers unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung
als selbständig bzw. unselbständig den Anforderungen an das gesamt-
wirtschaftliche Interesse unterwerfen durfte, die bei Neuansiedlung bzw.
Neugründung von Unternehmen Anwendung finden (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-3167/2009 vom 3. September 2012 E. 5.5),
und diese Anforderungen als nicht erfüllt betrachtete.
7.
7.1 Dem Beschwerdeführer wurde im Jahr 2008 im Kanton Zug eine bis
auf insgesamt zwei Jahre verlängerbare Kurzaufenthaltsbewilligung im
Sinne von Art. 32 AuG als CEO der neu gegründeten P._______ AG er-
teilt, weil die Arbeitsmarktbehörde das gesamtwirtschaftliche Interesse an
der Neugründung der P._______ AG und der Erwerbstätigkeit des Be-
schwerdeführers auf der Grundlage der ihr im Bewilligungsverfahren un-
terbreiteten Unterlagen, namentlich des Businessplans 2008, grundsätz-
lich als positiv beurteilte. Die tatsächliche Realisierung des gesamtwirt-
schaftlichen Interesses stellte die Vorinstanz sicher, indem sie die Errei-
chung bestimmter, im Businessplan 2008 formulierter Eigenziele der
P._______ AG – nämlich einen Umsatz nach zwei Jahren von ca. Fr.
2'000'000.-, einen Gewinn im zweiten Jahr von ca. Fr. 60'000.- und fünf
neue Vollzeitstellen nach zwei Jahren – zur Bedingung für eine spätere
Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung erhob.
7.2 Diese Bedingungen erfüllte die P._______ AG nicht. Der Erfolgsrech-
nung vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 sowie der Budgetplanung für
die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 kann entnommen werden,
C-2485/2011
Seite 14
dass die P._______ AG im Geschäftsjahr 2009 einen Umsatz von rund Fr.
470'000.- und eine Jahresverlust von rund Fr. 880'000.- realisierte und für
das Geschäftsjahr 2010 mit einem Umsatz von rund Fr. 450'000.- und ei-
nem Jahresverlust von rund Fr. 850'000.- rechnete. Darüber hinaus stellte
die Revisionsstelle der P._______ AG am 2. Juli 2010 zuhanden der Ge-
neralversammlung eine Überschuldung des Unternehmens im Sinne von
Art. 725 Abs. 2 OR fest. Von einer Benachrichtigung des Richters konnte
aber abgesehen werden, da Gläubiger der P._______ AG in ausreichen-
der Höhe Rangrücktritt erklärt hatten. Schliesslich ist im Business-
Konzept der P._______ AG für die Jahre 2010 – 2012 festgehalten, dass
das Unternehmen fünf Mitarbeiter habe, wobei in dieser Zahl der Be-
schwerdeführer und zwei freie Mitarbeiter eingeschlossen sind.
7.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsfehler im Zusammen-
hang mit der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Sein Gesuch vom
16. Juli 2008 an den Kanton Zug habe nämlich eine Aufenthaltsbewilli-
gung zum Gegenstand gehabt. Ohne Rücksprache mit ihm und ohne sei-
ne Zustimmung sei ihm dann nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt
worden, weil das Aufenthalterkontingent bereits erschöpft gewesen sei.
Hätte er damals die Aufenthaltsbewilligung erhalten, wozu die Vorausset-
zungen ohne weiteres erfüllt gewesen wären, hätte sich das vorliegende
Verfahren erübrigt. Weil kein Widerrufsgrund vorliege, hätte ihm die Auf-
enthaltsbewilligung verlängert werden müssen. Denn bei einer Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung gelangten die Begrenzungsmassnahmen
nicht zur Anwendung. Auch entfiele in einem solchen Fall das Zustim-
mungsverfahren. Wäre ihm andererseits vor der Bewilligungserteilung
mitgeteilt worden, dass das Aufenthaltsbewilligungskontingent erschöpft
sei, hätte er im Kanton Schwyz um eine Aufenthaltsbewilligung nachge-
sucht. Aus den offensichtlichen Rechtsfehlern bei der Erteilung der Kurz-
aufenthaltsbewilligung dürfe ihm jedoch kein Nachteil erwachsen.
Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer verkennt, dass er
seine gegen die Kurzaufenthaltsbewilligung gerichteten Rügen zwingend
auf dem Weg einer Beschwerde gegen die damals ergangenen Verfü-
gungen hätte verfolgen müssen. Das hat der Beschwerdeführer nicht ge-
tan; er liess die entsprechenden Verfügungen unangefochten in Rechts-
kraft erwachsen. Die Berufung auf vorgebliche Rechtsfehler des damali-
gen Bewilligungsverfahrens aus Anlass der Umwandlung der Kurzaufent-
halts- in eine Aufenthaltsbewilligung ist ausgeschlossen. Im Übrigen irrt
der Beschwerdeführer, wenn er annimmt, eine Aufenthaltsbewilligung hät-
te es ihm erspart, über die Erfüllung der mit der Kurzaufenthaltsbewilli-
C-2485/2011
Seite 15
gung auferlegten Bedingungen Rechenschaft abzulegen. Denn auch eine
Aufenthaltsbewilligung kann mit Bedingungen verbunden werden (Art. 33
Abs. 2 AuG), deren Nichterfüllung einer Verlängerung entgegensteht (Art.
33 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 62 Bst. d AuG). Die Realisierung von prognosti-
zierten positiven Auswirkungen einer Unternehmensansiedlung stellt eine
solche mögliche Bedingung dar (vgl. Ziff. 4.7.2.2 der Weisungen des BFM
im Ausländerbereich). Im Übrigen liegt es in der Zuständigkeit des BFM,
die arbeitsmarktlichen Bedingungen aus Anlass der Verlängerung einer
Aufenthaltsbewilligung durchzusetzen, indem es im Einzelfall die Unter-
breitung zur Zustimmung verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE).
7.4 Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, mit der
Verfügung vom 22. September 2008 sei nur soweit eine Bedingung ver-
bunden gewesen, als die Vorinstanz verlangt habe, dass er in der Funkti-
on eines CEO zu 100 % bei der P._______ AG beschäftig werde. Dieser
Einwand geht an der Sache vorbei. Zwar trifft es zu, dass die Kurzaufent-
haltsbewilligung als solche nur unter der vom Beschwerdeführer genann-
ten Bedingung stand. In der vorliegenden Streitsache geht es jedoch
nicht um die nicht weiter verlängerbare Kurzaufenthaltsbewilligung, son-
dern um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz war
nicht daran gehindert, bereits aus Anlass ihrer Zustimmung zum arbeits-
marktlichen Vorentscheid im Verfahren auf Erteilung einer Kurzaufent-
haltsbewilligung die Bedingungen zu formulieren, von deren Erfüllung sie
die spätere Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufent-
haltsbewilligung abhängig machen wollte. Ein solches Vorgehen ist ein
sachgerechtes und verhältnismässiges Mittel zur Absicherung des ge-
samtwirtschaftlichen Interesses an der Neugründung des P._______ AG
und der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers.
7.5 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, eine Marktdurchdringung mit
einem Turnaround in bloss zwei bis drei Jahren nach einer Unterneh-
mensneugründung sei erfahrungsgemäss nicht zu bewerkstelligen. Das
gelte insbesondere im Bereich der Healthcare-Produkte, einer Branche,
in der eine Marktabschottung und Kartellbildung zu beachten sei. Soweit
sich der Beschwerdeführer damit gegen die Bedingungen wendet und sie
als nicht realistisch angreift, ist er erneut auf die Rechtskraft der Verfü-
gungen hinzuweisen, welche die Grundlage der Bedingungen bilden. Im
Übrigen geht der Beschwerdeführer mit seiner Kritik stillschweigend dar-
über hinweg, dass es nicht die Bewilligungsbehörden waren, die den In-
halt der Bedingungen formulierten. Der Inhalt der Bedingungen ent-
stammt vielmehr dem Businessplan 2008 der P._______ AG, in dem die
C-2485/2011
Seite 16
Zahlen mit Blick auf die in Aussicht gestellten positiven Aspekte der Un-
ternehmensneugründung als konservative Prognose bezeichnet werden.
Es wirft ein ungünstiges Licht auf den Beschwerdeführer, wenn er nach
dem Verfehlen der Unternehmensziele dieselben Zahlen als erkennbar
unrealistisch zu relativieren versucht.
8.
Ist der Widerrufsgrund der Nichterfüllung einer Bedingung nach Art. 62
AuG gegeben, so hat das BFM nach dem Wortlaut des Art. 86 Abs. 2
Bst. a VZAE die Zustimmung zum kantonalen Entscheid zu verweigern.
8.1 Unter Berufung auf eine Lehrmeinung (neu in: MARC SPESCHA, Marc
Spescha / Hanspeter Thür / Andreas Zünd / Peter Bolzli [Hrsg.], Migrati-
onsrecht Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2012, Rz. 9 zu Art. 62) macht der
Beschwerdeführer geltend, dass der Widerrufsgrund der nicht eingehal-
tenen Bedingung im Sinne von Art. 62 Bst. d AuG nur zum Tragen kom-
me, wenn gegen eine Zweckbindung des Aufenthaltes verstossen werde,
oder wenn die mit einer Verfügung verbundene Bedingung in vorwerfba-
rer Weise nicht eingehalten werde. Nun werde ihm zu Recht nicht eine
Verletzung der Zweckbindung des Aufenthalts vorgeworfen. Auch könne
ihm nicht zur Last gelegt werden, dass er das hochgesteckte, kurzfristige
Ziel mit einem "break even" noch nicht erreicht habe.
8.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist es ferner unhaltbar,
wenn die Aufbau- und Markteinführungsphase mit dem damit verbunde-
nen Mitteleinsatz zunichte gemacht und ein "return of investment" verei-
telt werde. Durch das vorinstanzliche Vorgehen werde er mit seinen ho-
hen Verpflichtungen aus dem Markt verstossen, ungeachtet dessen, dass
ihm im September 2008 die hohen Investitionen für die Gründung und
den Betrieb seiner Unternehmung ermöglicht worden seien. Der Be-
schwerdeführer macht weiter geltend, vor dem Hintergrund, dass die ar-
beitsmarktlichen Zuwanderungsvoraussetzungen die langfristige Integra-
tion von Ausländerinnen und Ausländern auf dem Arbeitsmarkt und in der
Gesellschaft zum Zweck hätten, müsse mitberücksichtigt werden, dass er
Besitzer einer Eigentumswohnung in W._______ (SZ) sei, wo er und sei-
ne Familie ihren Wohnsitz hätten. Seine drei Kinder besuchten die hiesi-
gen Schulen. Die Familie habe sich in der Schweiz "assimiliert und integ-
riert". Dass die Vorinstanz diese Elemente nicht in die Interessenabwä-
gung einbezogen habe, sei als Verletzung des Grundsatzes der Ermes-
sensausübung nach Art. 96 AuG und des Gebots rechtsstaatlichen Han-
C-2485/2011
Seite 17
delns nach Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu werten.
8.3 Den Einwänden des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden.
Zwar führt das Vorliegen eines Widerrufsgrunds entgegen dem engen
Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE nicht zwangsläufig zur Verweige-
rung der Zustimmung. Es ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzu-
nehmen, damit der Entscheid im Einzelfall auf einem gerechten Ausgleich
der betroffenen Interessen beruht. Der Widerrufsgrund ist lediglich Aus-
druck dafür, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Nichtzu-
lassung der ausländischen Person besteht (vgl. im Zusammenhang mit
der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung: TAMARA NÜSSLE,
AuG-Handkommentar, Rz. 33 zu Art. 33). Anders verhält es sich, wenn
sich die Bedingung auf die Realisierung einer Zulassungsvoraussetzung
bezieht, die die Möglichkeit einer ausländerrechtlichen Regelung im
Rahmen des Rechtsfolgeermessens erst öffnet. In diesem Fall ist die
Nichterfüllung der Bedingung regelmässig dem Fehlen der Zulassungs-
voraussetzung gleichzustellen. Ein Ermessenspielraum, in dessen Rah-
men eine Interessensabwägung vorzunehmen wäre, besteht nicht.
8.4 Eine solche Konstellation liegt vor, wenn – wie vorliegend geschehen
– die Umwandlung einer Kurzaufenthaltsbewilligung in Form einer Bedin-
gung davon abhängig gemacht wird, dass in Aussicht gestellte positive
Auswirkungen einer Unternehmensneugründung fristgerecht realisiert
werden. Wird die Bedingung nicht erfüllt, ist die Zustimmung zum ar-
beitsmarktlichen Vorentscheid unabhängig davon zu verweigern, ob die
Nichterfüllung der ausländischen Person im Sinne eines Verschuldens
zugerechnet werden kann (vgl. Ziff. 4.7.2.2 der Weisungen des BFM im
Ausländerbereich). Unbeachtlich ist auch, ob und welche Dispositionen
die ausländische Person und ihre Familie mit Blick auf einen angestreb-
ten Daueraufenthalt in der Schweiz getroffen haben. Dieses Ergebnis
lässt sich im Übrigen ohne weiteres mit dem Umstand rechtfertigen, dass
sich der ausländerrechtliche Status der betroffenen Personen für sie er-
kennbar in einem Schwebezustand befindet, der erst endet, wenn über
die Erfüllung bzw. Nichterfüllung der Bedingungen Gewissheit besteht.
Ziehen es die betroffenen Personen vor, die Dispositionen nicht bis zur
Beendigung des Schwebezustands aufzuschieben, so haben sie die
nachteiligen Folgen selbst zu tragen, wenn die Bedingungen nicht erfüllt
werden können (vgl. dazu auch Art. 6 Abs. 2 VZAE).
C-2485/2011
Seite 18
8.5 Ein Abweichen vom Regelfall einer Verweigerung der Zustimmung
wegen Nichterfüllung der Bedingungen kann allenfalls in Erwägung gezo-
gen werden, wenn der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Neuansiedlung
bzw. der Neugründung eines Unternehmens offensichtlich ist. Diese Vor-
aussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Den Akten kann ent-
nommen werden, dass das Unternehmen regelmässig Verluste erwirt-
schaftete und gemäss Bericht der Revisionsstelle vom 2. Juli 2010 zu-
handen der Generalversammlung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR über-
schuldet war. Dass der Richter nicht benachrichtigt werden musste, weil
Gläubiger – in casu handelte es sich dem Anschein nach um den Be-
schwerdeführer – in ausreichender Höhe Rangrücktritt erklärt hatten, än-
dert am wirtschaftlichen Misserfolg des Unternehmens nichts. Nichts an-
deres ergibt sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, mit einer
breiten Produktpalette auf tiefem Preisniveau trage sein Unternehmen zur
Senkung der Medizinalkosten bei und förderte den Wettbewerb, die Leis-
tungsfähigkeit der Wirtschaft sowie ein Aufbrechen des von einem Kartell
beherrschten Marktes. Ein konkretes gesamtwirtschaftliches Interesse ist
angesichts des schlechten Geschäftsgangs des Unternehmens mit die-
sen allgemein gehaltenen Ausführungen nicht dargetan.
8.6 Das mit Eingabe vom 17. Januar 2011 vom Beschwerdeführer erst-
mals ins erstinstanzliche Verfahren eingebrachte Projekt der Neugrün-
dung der Q._______ Managing AG, eines Dienstleistungs- und Manage-
mentunternehmens, rechtfertigt keine andere Beurteilung der Streitsache.
8.6.1 Wohl trifft die Rüge des Beschwerdeführers zu, dass die Vorinstanz
zu Unrecht davon ausgehe, bei der genannten Eingabe vom 17. Januar
2011 handle es sich um ein Wiedererwägungsgesuch. Indessen kann der
Beschwerdeführer von dieser Fehlbeurteilung nichts für sich ableiten, weil
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht bei der Verneinung
von Wiedererwägungsgründen stehenbleibt, sondern sich mit seiner Ein-
gabe jenseits der engen Grenzen des Wiedererwägungsrechts auseinan-
dersetzt und seinen Vorbringen auch aus anderen Gründen die rechtliche
Relevanz abspricht (vgl. dazu PHILIPP WEISSENBERGER, in: Bernhard
Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich usw. 2009, Rz. 19 zu
Art. 61 mit Hinweisen). In der Sache ist darauf hinzuweisen, dass der ar-
beitsmarktliche Vorentscheid des Kantons Schwyz vom 22. Oktober 2010
den äusseren Rahmen dessen bildet, worüber die Vorinstanz im Zustim-
mungsverfahren zu entscheiden hatte. Die Tätigkeit des Beschwerdefüh-
rers für die Q._______ Managing AG gehört nicht dazu. Die entsprechen-
C-2485/2011
Seite 19
de Änderung bzw. Ergänzung der bisherigen Erwerbstätigkeit des Be-
schwerdeführers als CEO der P._______ AG erfolgte erst als Reaktion
auf die negative Beurteilung der Rechtslage durch die Vorinstanz und
wurde vom Kanton kommentarlos an die Vorinstanz weitergeleitet. Sie
stellt eine unzulässige Ausweitung des Verfügungsgegenstandes dar. Es
ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung festhält, sie habe in einem Verfahren, in dem es um die
Zulassung des Beschwerdeführers als CEO der P._______ AG gehe,
nicht über eine neue Unternehmensgründung zu befinden.
8.6.2 Der Vollständigkeit halber ist auf das gesamtwirtschaftliche Interes-
se an der Q._______ Managing AG einzugehen. Ein solches erblickt der
Beschwerdeführer gerade im Verbund mit der P._______ AG. Die Dienst-
leistungen der Q._______ Managing AG sollten die Handelstätigkeit der
P._______ AG ergänzen und einen unmittelbaren und nachhaltigen finan-
ziellen Beitrag an deren Aufbaukosten leisten. Weiter behauptet der Be-
schwerdeführer, es habe sich seit der Betriebsaufnahme der P._______
AG gezeigt, dass für seine Kunden aus China und den GUS-Staaten
Consulting-Dienstleistungen nachgefragt würden, die von der Q._______
Managing AG angeboten und erbracht werden sollten. Der Beschwerde-
führer muss sich fragen lassen, weshalb er das erkannte wirtschaftliche
Potential nicht bereits früher im Rahmen der P._______ AG ausschöpfte,
sondern sich darauf erst besann, nachdem er im Verfahren auf Umwand-
lung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung mit der Nichterfüllung gesetzter
Bedingungen und dem wirtschaftlichen Misserfolg der P._______ AG kon-
frontiert worden war. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer vor-
gibt, die Management-Dienstleistungen neben seinem Vollzeitpensum als
CEO der P._______ AG mit der bestehenden Infrastruktur der P._______
AG ohne zusätzliche Personal- und Administrativkosten erbringen zu
können. Im Businessplan 2011 bis 2013 der Q._______ Managing AG ist
in diesem Zusammenhang von zwei Mitarbeitern die Rede, nämlich dem
Beschwerdeführer selbst und einer Sekretärin. Die Vermutung liegt nahe,
dass die Unternehmensneugründung lediglich den weiteren Aufenthalt
des Beschwerdeführers in der Schweiz sichern soll. Im Übrigen rechtfer-
tigt sich erhebliche Skepsis gegenüber den sehr unbestimmt gehaltenen
Prognosen des Beschwerdeführers hinsichtlich der möglichen Schaffung
neuer Arbeitsplätze und weiterer Investitionen. Dass der Beschwerdefüh-
rer im Nachhinein nicht bereit ist, sich bei seinen Prognosen behaften zu
lassen, zeigte sich gerade im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Dar-
auf wurde bereits weiter oben eingegangen (E. 7.5). Mit der Vorinstanz ist
C-2485/2011
Seite 20
daher ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Q._______ Managing
AG zu verneinen.
8.7 Abschliessend ist auf den Einwand des Beschwerdeführers einzuge-
hen, der Vorinstanz sei widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, sollte
sie das Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses verneinen.
Denn die Erfüllung dieser Voraussetzung habe sie bereits aus Anlass der
Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung geprüft und unabhängig von der
Start- und Markteinführungsphase, die bei jeder Unternehmensgründung
mehrere Jahre dauere, bejaht. Die Argumentation ist aus mehreren
Gründen fehlerhaft. Zum einen wird verkannt, dass das gesamtwirtschaft-
liche Interesse keine statische Grösse ist, sondern im Lauf der Zeit Ände-
rungen unterworfen sein kann. Zum anderen ist das gesamtwirtschaftli-
che Interesse mit Blick auf eine spezifische Bewilligungsart und eine kon-
krete Erwerbstätigkeit zu beurteilen. Schliesslich und hauptsächlich trifft
es schlicht nicht zu, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines gesamtwirt-
schaftlichen Interesses anerkannt hat. Gerade weil sie das gesamtwirt-
schaftliche Interesse nicht als zum vornherein gegeben betrachtete, ver-
band sie ihre Zustimmung mit Bedingungen für eine spätere Umwandlung
der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung. Dass ein
solches Vorgehen zulässig und zweckmässig ist, darauf wurde weiter
oben bereits eingegangen (E. 6.3 und 7.4).
9.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen.
10.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf
Fr. 1'600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
11.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Dispositiv S. 21
C-2485/2011
Seite 21
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerde-
führer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (…)
– die Vorinstanz (…)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Andreas Trommer Julius Longauer



Versand: