Beschluss

BVerwG 1 WB 15.16

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Roubal und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Rübarsch
am 23. Februar 2017 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen. Die dem Beigeladenen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. Gründe I

1 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Kommandeurs-Dienstpostens.

2 Der ... Antragsteller ist Berufssoldat, seine Dienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des ... Zuletzt wurde er am ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit 1. Juli 2014 (...) wird er als Einsatzführungsstabsoffizier ... auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten verwendet.

3 Am 29. Juli 2015 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Kommandeurs ... zum 1. Januar 2016 mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung III des Bundesamts für das Personalmanagement vom 23. Juli 2015 zugrunde. Dieser Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der beiden in die engere Wahl gezogenen Kandidaten, des Beigeladenen und eines weiteren Stabsoffiziers im Dienstgrad Oberst, bei. Unter Nr. 1 des Planungsbogens befindet sich in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" die Eintragung "Querversetzung". In der Kandidatenvorstellung werden unter Nr. 2.1 die beiden in die engere Wahl gezogenen Bewerber tabellarisch miteinander verglichen. Unter Nr. 2.2 finden sich unter der Überschrift "Für die Besetzung des Dienstpostens wurden mitbetrachtet" Ausführungen zu weiteren Stabsoffizieren im Dienstgrad Oberstleutnant und Oberst. Zum Antragsteller heißt es dort: "Zur Verfügung steht weiterhin aufgrund einer Initiativbewerbung: Oberstleutnant ... - Offz ..., GebJg ... - pBU 2013: 6,80-3 - Offizier erfüllt die wesentlichen Bedarfsträgerforderungen, lässt sich aber im Leistungsbild gegenüber den vorgeschlagenen Kandidaten abgrenzen."

4 Mit Schreiben vom 27. November 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde, in der er sich auf einen per E-Mail geführten Schriftwechsel mit dem Referatsleiter III 2.3 des Bundesamts für das Personalmanagement bezog, dessen abschließende E-Mail vom 9. November 2015 er als offiziellen Bescheid werte. In der Sache wandte sich der Antragsteller gegen das Ergebnis der Auswahl für den Dienstposten des Kommandeurs ... Außerdem beanstandete er Fehlinformationen und mangelnde Transparenz und Kommunikation während des Auswahlverfahrens.

5 Mit Bescheid vom 7. März 2016, dem als Anlage eine Kopie der Auswahldokumentation für den strittigen Dienstposten beigefügt war, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig sei und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletze. Der Auswahl habe das Organisationsgrundmodell einer Querversetzung zugrunde gelegen, der Antragsteller habe deshalb als Oberstleutnant keinen Anspruch darauf gehabt, in die engere Auswahl einbezogen zu werden. Eventuelle Informationsdefizite seien inzwischen behoben und hätten im Übrigen keine Auswirkungen auf die Recht- und Zweckmäßigkeit der Auswahlentscheidung gehabt.

6 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. April 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 22. April 2016 dem Senat vorgelegt.

7 Mit Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 WDS-VR 3.16 - hat der Senat einen Antrag des Antragstellers, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten rückgängig zu machen und den Beigeladenen auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen, abgelehnt.

8 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens in der Hauptsache trägt der Antragsteller insbesondere vor: Die angefochtene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Der Beigeladene erfülle das Kriterium des Anforderungsprofils "Kompetenzbereich Ausbildungsmanagement" nicht. Er, der Antragsteller, erfülle hingegen dieses Kriterium und weise zahlreiche einschlägige Vorverwendungen auf. Bestritten werde ferner, dass eine gültige Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung", die lediglich im Planungsbogen genannt sei, vorliege. Auch seien keine personalwirtschaftlichen Überlegungen erkennbar, die eine solche Organisationsgrundentscheidung rechtfertigten. Unabhängig davon sei er, der Antragsteller, ausweislich der Auswahldokumentation jedenfalls als Förderungsbewerber um den Dienstposten mitbetrachtet worden. Ihm stehe deshalb ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu, so dass er in den Eignungs- und Leistungsvergleich hätte einbezogen werden müssen. Er, der Antragsteller, beanstande ferner die mangelnde Information und die Intransparenz des Auswahlverfahrens. Wegen der Wiederholungsgefahr bei künftigen Auswahlentscheidungen habe er ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass ihm die Informationen über die Grundlagen der Auswahlentscheidung so rechtzeitig zur Verfügung zu stellen seien, dass er auf dieser Basis beurteilen könne, ob er gegen die Auswahlentscheidung vorgehe oder nicht. Die Verfassungsgarantie des effektiven Rechtsschutzes gebiete, dass ihm die maßgeblichen Auswahlgrundlagen zusammen mit der Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung und nicht erst mit dem Beschwerdebescheid zugingen.

9 Der Antragsteller beantragt, 1. die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 29. Juli 2015, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Kommandeurs ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 7. März 2016 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, sowie 2. unter Aufhebung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 7. März 2016 festzustellen, dass die gegenüber ihm, dem Antragsteller, mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher Dienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz hinsichtlich der unter Nr. 1 genannten Auswahlentscheidung rechtswidrig war.

10 Das Bundesministerium der Verteidigung und der Beigeladene beantragen, den Antrag zurückzuweisen.

11 Das Bundesministerium der Verteidigung führt aus, dass bei dem gewählten Organisationsgrundmodell einer Querversetzung ein Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht verletzt sein könne, ein Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG sei für den Antragsteller nicht durchzuführen gewesen. Die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" sei aus personalwirtschaftlichen Gründen erfolgt, um der Dotierungsebene A 16 keine weiteren Anwärter zuzuführen, es hätten genügend geeignete Offiziere im Dienstgrad Oberst zur Verfügung gestanden. Unschädlich sei, dass im Vorfeld zunächst alle Kandidaten, einschließlich des Antragstellers, identifiziert worden seien, die das Anforderungsprofil und andere Eignungskriterien erfüllten, und erst danach über das anzuwendende Organisationsgrundmodell entschieden worden sei. Diese Vorgehensweise erkläre die Ausführungen unter Nr. 2.2 des Planungsbogens. Im Übrigen wäre der Antragsteller, auch wenn er in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen worden wäre, nicht ausgewählt worden. Sein Leistungsbild sei mit Durchschnittswerten bei der Aufgabenerfüllung von "6,80" (2013), "6,70" (2011) und "5,86" (2009) in allen dienstlichen Beurteilungen deutlich schlechter als die entsprechenden Leistungswerte des Beigeladenen ("7,30" , "7,30" und "7,20" ). Die Zuweisung des Kompetenzbereichs "Ausbildungsmanagement" sei nach dem Anforderungsprofil nicht zwingend und lediglich ein Steuerungselement für die Verwendungsplanung. Das Feststellungsbegehren zu 2. sei unstatthaft, soweit die Modalitäten der Information innerhalb des Beschwerdeverfahrens gerügt würden, diese könnten nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem Antrag gegen die Personalmaßnahme überprüft werden. Im Übrigen sei dem Ersuchen des Antragstellers auf Akteneinsicht durch Übersendung der Auswahlunterlagen mit dem Beschwerdebescheid nachgekommen worden. Eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe nicht. Der Antragsteller habe auch keinen Anspruch auf Akteneinsicht oder Auskunft aus § 29 Abs. 8 SG und § 1 IFG.

12 Der Beigeladene schließt sich den Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung an. Ergänzend trägt er insbesondere vor, dass seiner Auffassung nach die Beschwerde verspätet erhoben worden sei, weil der Antragsteller nicht erst durch die E-Mail vom 9. November 2015, sondern bereits Ende Juli 2015 durch den für ihn zuständigen Personalführer beim Bundesamt für das Personalmanagement darüber informiert worden sei, dass er für den Dienstposten nicht ausgewählt worden sei. Soweit es auf einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen ankomme, seien seine, des Beigeladenen, Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung nicht nur in allen drei herangezogenen Beurteilungen besser als diejenigen des Antragstellers, sondern jeweils auch in einer höherwertigen Verwendung (Oberst der Besoldungsgruppe A 16) erzielt worden.

13 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 319/16 -, die auch die Unterlagen des Auswahlverfahrens enthält, die Gerichtsakte des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 3.16 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II

14 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt zurückzuweisen.

15 1. Der Antrag zu 1., die Ausw