Leitsatz

1. Die Bundeswehrverwaltung ist nach Beendigung des Wehrdienstes nur befugt, Gesundheitsstörungen als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung festzustellen, die während des Wehrdienstes vorgelegen haben.

2. Die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden dürfen über Leistungen der Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz für Zeiten nach dem Wehrdienst erst befinden, wenn die Bundeswehrverwaltung über Ansprüche eines ehemaligen Soldaten auf Zeit wegen der während der Dienstzeit aufgetretenen Folgen einer Wehrdienstbeschädigung entschieden hat.

Verfahrensgangvorgehend SG Dessau, 24. Januar 2007, Az: S 5 VS 2/06, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 7. August 2008, Az: L 7 VS 3/07, Urteil
Tatbestand1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen Folgen einer Wehrdienstbeschädigung (WDB) sind.

Der 1942 geborene Kläger war vom 1.10.1959 bis 30.9.1963 bei der Bundeswehr Soldat auf Zeit, dabei zuletzt als Radarflugmelder eingesetzt.

Im Juli 2001 beantragte der Kläger beim beigeladenen Land die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG) iVm dem Bundesversorgungsgesetz (BVG). Er machte geltend, die bei ihm vorliegenden Gesundheitsstörungen seien Folgen einer WDB, denn er sei an den Radarüberwachungsgeräten mit Leuchtschriften in Kontakt gekommen und einer zu hohen Strahlenbelastung ausgesetzt gewesen. Das Amt für Versorgung und Soziales Halle übersandte den Antrag samt Akte an die Wehrbereichsverwaltung V (Süd), weil diese nach § 88 Abs 1 und 2 SVG für die Erstentscheidung zuständig sei.

Nachdem die vom Bundesministerium der Verteidigung eingesetzte Radarkommission am 2.7.2003 ihren Bericht vorgelegt hatte, lehnte die beklagte Bundesrepublik Deutschland sowohl die Feststellung der beim Kläger vorliegenden Gesundheitsstörungen "dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen" als Folgen einer WDB iS des § 81 SVG als auch die Gewährung von Ausgleich nach § 85 SVG ab (Bescheid vom 21.11.2003). Die geltend gemachten Gesundheitsstörungen gehörten nicht zu den qualifizierenden Krankheiten aufgrund ionisierender Strahlung im Sinne des Berichts der Radarkommission. Ein Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Strahleneinwirkung während der dienstlichen Tätigkeit und den Erkrankungen sei somit auszuschließen.

Das beigeladene Land versagte daraufhin unter Berufung auf die Bindungswirkung der Entscheidung der Beklagten auch die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung (Bescheid vom 30.1.2004).

Nachdem der Kläger im Widerspruchsverfahren weitere Gesundheitsstörungen geltend gemacht hatte, die er ursächlich auf die Strahlenbelastung während seiner Dienstzeit bei der Bundeswehr zurückführte, lehnte die beklagte Bundesrepublik Deutschland außerdem die Feststellung der Gesundheitsstörungen "beginnender Altersstar beidseits, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifungen in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung" als Folgen einer WDB sowie auch insoweit die Gewährung eines Ausgleichs ab (Bescheid vom 22.2.2006). Zwar habe die ausgeübte Tätigkeit zu den qualifizierenden Tätigkeiten gehört, bei denen Personen einer gesundheitsschädigenden Strahleneinwirkung ausgesetzt gewesen seien. Ebenso liege mit dem Katarakt (grauer Star) eine qualifizierende Krankheit vor, für die ionisierende Strahlung ursächlich sein könnte. Bei einer Zeitspanne von 40 Jahren zwischen der dienstlichen Verwendung und der erstmaligen Diagnose dieser Erkrankung könne jedoch kein ursächlicher Zusammenhang hergestellt werden.

Die Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 21.11.2003 und 22.2.2006 wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 19.6.2006).

Der Kläger hat zur Begründung seiner dagegen erhobenen Klage ua vorgetragen: Er sei während seiner Dienstzeit als Operator und Controller Röntgenstrahlen, radioaktiver Strahlung aus der Leuchtfarbe Ra 226 und gepulster Hochfrequenz (elektromagnetischer Strahlung) ausgesetzt gewesen. Diese Strahlungen hätten ab 1961 Krankheitsbilder verursacht (zunächst Probleme im Magenbereich, Krämpfe, Erbrechen, Durchfall, Blut teilweise im Stuhl). Schon während des Wehrdienstes habe er auch Probleme mit den Augen gehabt (Lichtempfindlichkeit, Tränen, Augenbrennen). Seit 1975 bestünden Sehstörungen. Seit Anfang der achtziger Jahre trage er eine Brille.

Das SG Dessau hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 24.1.2007). Zur Begründung seiner dagegen eingelegten Berufung hat der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Klageverfahren wiederholt. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG Sachsen-Anhalt beantragt, (1) das Urteil des SG sowie die Bescheide der beklagten Bundesrepublik Deutschland aufzuheben, (2) bei ihm festzustellen, dass die von ihm geltend gemachten Gesundheitsstörungen Folgen einer WDB sind, und (3) das beigeladene Land zu verurteilen, ihm ab 1.7.2001 Beschädigtenrente nach einem Grad der Schädigungsfolgen (GdS) von mindestens 30 zu gewähren.

Das LSG hat unter Abänderung der Entscheidung des SG die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen und die gegen den Beigeladenen gerichteten Klagen abgewiesen (Urteil vom 7.8.2008). Zur Begründung hat es ua ausgeführt:

Die gegen die beklagte Bundesrepublik Deutschland gerichtete Anfechtungsklage sei zulässig und begründet. Diese sei zu einer Entscheidung über einen Ausgleich nach § 85 Abs 1 SVG nicht befugt gewesen, denn insoweit fehle es schon an einem rechtlich beachtlichen Antrag. Sie sei auch nicht befugt gewesen, durch Verwaltungsakt festzustellen, dass die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht Folgen einer WDB iS des § 81 SVG seien. Nach dem Urteil des BSG vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - sei die Bundeswehrverwaltung für die Feststellung, ob eine Gesundheitsstörung Folge einer WDB sei, nur zuständig, soweit Leistungen nach § 41 Abs 2, §§ 85, 86 SVG in Betracht kämen. Feststellende Verwaltungsakte zu Zusammenhangsfragen dürfe die Beklagte nur erlassen, wenn sie für die betreffende Leistungsbewilligung zuständig sei. Hier begehre der Kläger jedoch die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung nach § 80 BVG, hierfür sei das beigeladene Land zuständig.

Der Einwand der Beklagten, das Urteil des BSG vom 5.7.2007 könne für die Beurteilung der Zuständigkeit bei ehemaligen Berufs- und Zeitsoldaten nicht herangezogen werden, weil die Wehrverwaltung bei diesen nach § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG immer die "Erstentscheidungsbefugnis" habe, greife nicht durch. Diese Regelung betreffe nur die zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen. Zudem seien die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen erst nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den Rechtsstandpunkt zurückziehen, sie sei zu einer auf das Vorliegen einer WDB beschränkten Feststellung berechtigt, denn sie habe in den angefochtenen Bescheiden über die Folgen einer WDB entschieden.

Aus der Rechtsprechung des BSG ergebe sich nichts anderes. Diese habe zwar für das nach § 55 Abs 1 Nr 3 SGG erforderliche Feststellungsinteresse die Besorgnis von Spätschäden ausreichen lassen (BSG, Urteil vom 16.3.1994 - 9 RV 2/93). Soweit ersichtlich, sei jedoch in allen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschiedenen Fällen die Gesundheitsstörung schon während der Dienstzeit eingetreten. Für die Begründung der Zuständigkeit der beklagten Bundesrepublik Deutschland reiche es nicht aus, dass der Kläger Jahrzehnte nach dem Dienstende behaupte, schon während der Dienstzeit seien Beschwerden aufgetreten, die er auf die Einwirkung von Strahlen zurückführe. Denn der Zweck eines von der Bundeswehrverwaltung durchgeführten Feststellungsverfahrens, wegen möglicher Spätschäden rechtzeitig Beweis zu sichern, sei nicht mehr erreichbar.

Die Beklagte könne sich schließlich auch nicht auf eine einheitliche Rechtsauffassung aller mit der Versorgung befassten Behörden berufen. Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherheit sei in seinem Rundschreiben vom 20.10.2003 von Fällen einer Erstentscheidung durch die Versorgungsverwaltung bei lange zurückliegenden Schädigungen durch den Betrieb von Radargeräten der Bundeswehr ausgegangen, es habe angeordnet, dass in diesen Fällen die Bundeswehrverwaltung um Sachverhaltsaufklärung und Amtshilfe zu bitten sei.

Die mit der Anfechtungsklage verbundene, gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage sei zwar nach § 55 Abs 1 Nr 3 SGG statthaft, es fehle jedoch wegen der mangelnden Entscheidungsbefugnis der Beklagten das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die gegen das beigeladene Land gerichteten Klagen seien ebenfalls unzulässig. Für die erstmals vor dem LSG erhobene Leistungsklage seien schon die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 75 Abs 5 SGG nicht erfüllt. Im Übrigen fehle es an der Durchführung eines vorherigen Vorverfahrens gemäß § 78 SGG, denn das beigeladene Land habe den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30.1.2004 noch nicht beschieden.

Der Senat sei zwar nicht gehindert, über die vom Kläger nachrangig gegen das beigeladene Land gerichtete Feststellungsklage nach § 75 Abs 5 SGG zu entscheiden. Der Gesetzgeber habe jedoch die Verurteilung des beigeladenen Landes in das Ermessen des Gerichts ("kann") gestellt. Der Zweck dieser Vorschrift, aus prozessökonomischen Gründen einen neuen Rechtsstreit zu vermeiden, rechtfertige eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass dem sozialgerichtlichen Verfahren ein förmliches Vorverfahren vorauszugehen habe, dann nicht, wenn das Ziel der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes und der Durchsetzung des materiellen Rechts ohne ein vorangegangenes Verwaltungsverfahren schwerer erreichbar sei. Eine Prognose der aus rechtlicher Sicht noch erforderlichen Sachaufklärung ergebe hier, dass eine umfassende Sachprüfung durchzuführen sei, für die das Vorverfahren geeigneter sei als das gerichtliche Verfahren. Der Senat habe zwar kaum Zweifel, dass die Beklagte im Ergebnis zutreffend entschieden habe, dass die Katarakt-Erkrankung, die beim Kläger allein als qualifizierende Krankheit im Sinne des Berichts der Radarkommission in Betracht komme, nicht Folge einer WDB durch Strahleneinwirkung sei. Es fehle jedoch bislang an einer Prüfung, ob die vom Kläger neben der Katarakt-Erkrankung als WDB-Folgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen mit Wahrscheinlichkeit durch Strahleneinwirkungen bei Dienstverrichtungen an Radargeräten verursacht worden seien.

Kläger und Beklagte haben jeweils die vom Senat zugelassene Revision eingelegt.

Der Kläger rügt mit seiner Revision sinngemäß eine Verletzung des § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland sei für die Feststellung der WDB zuständig gewesen. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung sei die Bundeswehrverwaltung auch nach Beendigung des Wehrdienstes bei Soldaten auf Zeit für die Erstentscheidung zuständig, wenn Ansprüche nach § 41 Abs 2 SVG sowie den §§ 85, 86 SVG infrage kämen. Dieser Wortlaut sei dahingehend auszulegen, dass die Bundeswehrverwaltung für die Feststellung einer WDB zuständig sei, die Versorgungsverwaltung für die Entscheidung über die zu gewährenden Leistungen. Soweit sich das LSG auf die Entscheidung des BSG vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - stütze, habe dieser Fall einen Wehrdienstleistenden und nicht - wie bei ihm - einen Soldaten auf Zeit betroffen.

Weiter rügt der Kläger eine Verletzung des § 75 Abs 5 SGG. Nach dieser Vorschrift könne ein Land nach notwendiger Beiladung verurteilt werden. Die Verurteilung sei nicht unbedingt auf eine Verurteilung zur Leistung beschränkt. Das LSG habe deshalb auch zutreffend festgestellt, dass es nach § 75 Abs 5 SGG möglich sei, über die von ihm begehrte Feststellung von Folgen einer WDB im Rechtsverhältnis zum Beigeladenen durch ein Sachurteil zu entscheiden. Es habe es jedoch im vorliegenden Fall nicht für zweckmäßig gehalten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Er (der Kläger) habe jedoch mehrfach schriftlich vorgetragen, dass er diesbezüglich auf einen mit einer weiteren Verzögerung verbundenen vollständigen "Instanzenzug" verzichte. Der bisherige Verlauf des Verfahrens habe gezeigt, dass ein Vorverfahren gerade nicht zu einer Sachverhaltsaufklärung führe. Bislang sei kein einziges Gutachten zur Frage der Kausalität zwischen Schädigung und Gesundheitsstörung eingeholt worden. Bei zutreffender Anwendung des § 75 Abs 5 SGG hätte das LSG das beigeladene Land verurteilen müssen.

Der Kläger rügt außerdem eine Verletzung der §§ 103, 109, 128 SGG. Es sei ausdrücklich die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 109 SGG beantragt worden. Das LSG hätte zudem (von Amts wegen) ein Sachverständigengutachten einholen und die von ihm benannten Zeugen hören müssen.

Schließlich stellt der Kläger klar, dass die Bescheide der Beklagten insoweit von ihm nicht angefochten worden seien, als sie die Ablehnung der Gewährung von Ausgleich nach § 85 SVG betreffen.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des LSG Sachsen-Anhalt vom 7.8.2008 und des SG Dessau vom 24.1.2007 zu ändern, soweit die Berufung zurückgewiesen und seine Klagen abgewiesen worden sind,

die Beklagte zu verpflichten, die Gesundheitsstörungen "dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifung in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, grauer Star, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung und Immunschwäche" im Sinne der Entstehung als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Abs 1 SVG festzustellen,

den Beigeladenen zu verurteilen, ihm wegen der erlittenen Wehrdienstbeschädigung Versorgung zu gewähren,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 7.8.2008 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Dessau vom 24.1.2007 in vollem Umfang zurückzuweisen,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie rügt mit ihrer Revision eine Verletzung der § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a, § 87 Abs 1 Satz 1 SVG iVm §§ 85, 86 SVG. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen stehe ihr eine "Erstentscheidungsbefugnis" auch in den Fällen von Berufs- und Zeitsoldaten zu, in denen Leistungen für die Zeit des Wehrdienstverhältnisses nicht zu erwarten seien. Auch nach Beendigung des Wehrdienstes sei sie befugt, über die Grundvoraussetzungen der Beschädigtenversorgung auf der Grundlage der § 41 Abs 2, §§ 85, 86 SVG zu entscheiden, unabhängig davon, ob die Folge der WDB vor oder nach Wehrdienstende eingetreten sei. Dies sei seit dem Inkrafttreten des § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG am 1.1.1981 (durch das Siebente Gesetz zur Änderung des SVG vom 7.7.1980, BGBl I 851) einhellige Rechtsauffassung und gefestigte Verwaltungspraxis aller mit der Beschädigtenversorgung befassten Behörden. Die Entscheidung des LSG sei deshalb schon nicht vom Wortlauf des Gesetzes gedeckt. Das LSG habe im Wege der Auslegung aus den Wörtern "entscheiden…nach § 41 Abs 2 sowie den §§ 85 und 86" ein "entscheiden über Ansprüche/Leistungen nach.." gemacht. Die Wehrverwaltung könne jedoch nach dem Ausscheiden auch ablehnend über etwaige Ansprüche entscheiden und vor allem über das Vorliegen einer WDB befinden.

Auch die Gesetzesmaterialien bestätigten dieses Rechtsverständnis. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Verteidigungsauss