Leitsatz

Ist das einem vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit selbstständig tätigen Beschädigten zustehende Versorgungskrankengeld "unter Berücksichtigung der Gesamtverhältnisse" (§ 16b Abs 4 BVG) festzusetzen, sind der Berechnung jedenfalls die Kosten für einen tatsächlichen oder fiktiven Vertreter für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit zugrunde zu legen, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beschädigte aus der selbstständigen Tätigkeit langfristig einen Gewinn erwarten konnte.

Verfahrensgangvorgehend SG Itzehoe, 4. April 2007, Az: S 6 VS 157/05, Urteil
vorgehend Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, 9. September 2008, Az: L 2 VS 43/07, Urteil
Tatbestand1

Streitig ist die Gewährung von Versorgungskrankengeld (VKrG).

Der 1948 geborene Kläger war von Juli 1968 bis Juni 1980 als Soldat bei der Bundeswehr. Später war er - zuletzt bis zum 31.3.2004 - versicherungspflichtig beschäftigt. Anschließend übte er eine selbstständige Tätigkeit aus. Für die Zeit vom 15.4. bis 14.10.2004 gewährte ihm die Bundesagentur für Arbeit Überbrückungsgeld in Höhe von 19.170,30 Euro.

Ab 9.9.2004 war der Kläger arbeitsunfähig. Im selben Monat beantragte der Kläger Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG). Nach seinen Angaben erhielt er aus einer privaten Krankenversicherung ein monatliches Krankengeld (KrG) von etwa 2.000 Euro. Für die Zeit der Teilnahme an einer medizinischen Maßnahme zur Rehabilitation vom 12.10. bis 9.11.2004 gewährte der zuständige Rentenversicherungsträger, Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund, dem Kläger Übergangsgeld (Übg) in Höhe von täglich 92,48 Euro.

Mit Bescheid vom 16.2.2005 erkannte das beklagte Land - unter Hinweis auf den Erstbescheid der Wehrbereichsverwaltung West vom 21.12.2004 - "Prostataerkrankung im Stadium der Heilungsbewährung, Verlust von Prostatagewebe, Harninkontinenz" als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit um 80 vH nach § 30 Abs 1 Bundesversorgungsgesetz (BVG) an. Zur Prüfung eines Anspruchs des Klägers auf VKrG zog der Beklagte den den Kläger betreffenden Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2003 sowie eine vom Steuerberater des Klägers erstellte Jahresübersicht über die geschäftliche Entwicklung der selbstständigen Tätigkeit in der Zeit von April bis Dezember 2004 bei. Mit Bescheid vom 21.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.8.2005 lehnte er die Gewährung von VKrG ab, weil der Kläger vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (AU) keinen Gewinn erzielt habe und auch nicht erkennbar sei, dass er ohne die AU im weiteren Verlauf seiner selbstständigen Tätigkeit Gewinne erzielt hätte.

Klage und Berufung des Klägers haben keinen Erfolg gehabt (Urteile des Sozialgerichts Itzehoe vom 4.4.2007 und des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 9.9.2008). Das LSG hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Das VKrG des Klägers könne nicht nach der Regelung zur Kontinuität der Bemessungsgrundlage in § 16d BVG auf der Grundlage des Übg berechnet werden, das dem Kläger vom Träger der gesetzlichen Rentenversicherung für die Zeit der Teilnahme an einer medizinischen Maßnahme zur Rehabilitation vom 12.10. bis 9.11.2004 gewährt worden sei. Vielmehr komme allein eine Ermittlung des Regelentgelts "unter Berücksichtigung der Gesamtverhältnisse" nach § 16b Abs 4 BVG in Betracht. Da das VKrG im Grundsatz den wirtschaftlichen Schaden während der AU ausgleichen solle, habe sich auch die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Gesamtverhältnisse" an dieser Zielrichtung zu orientieren. Dabei sei der bei einem Selbstständigen auszugleichende wirtschaftliche Schaden umfassend zu verstehen. Der Anspruch auf ein VKrG hänge danach nicht ausnahmslos davon ab, dass vor der schädigungsbedingten AU ein Gewinn aus selbstständiger Tätigkeit nachgewiesen sei. Insbesondere im Aufbaustadium einer selbstständigen Existenz werde der Wert der geleisteten Arbeit eines Selbstständigen oft erst in einem Gewinn deutlich, der sich nach Monaten oder Jahren zeige. Vorauszusetzen sei jedoch, dass wenigstens langfristig ein Gewinn aus der der Bemessung zugrunde liegenden selbstständigen Tätigkeit zu erwarten sei. Dafür gebe es vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte.

Es ergäben sich bereits Schwierigkeiten bei der Feststellung von Art, Inhalt und Umfang der Tätigkeit des Klägers in der Zeit vor Eintritt der AU. Gegenüber dem beklagten Land und im vorliegenden Gerichtsverfahren habe der Kläger seine Tätigkeit zunächst ausschließlich mit "Pharmareferent" angegeben. Dagegen habe er gegenüber der Bundesagentur für Arbeit bei seinem Antrag auf Gewährung von Überbrückungsgeld seine Tätigkeit umfassender als "Marketingberater" bezeichnet und ausgeführt, dass es sich um die Gründung eines Unternehmens für Beratung, Marketing und Vertrieb sicherheitstechnischer und medizintechnischer Geräte sowie gesundheitsorientierter Produkte handele. Dazu seien drei Geschäftsbereiche geschildert worden, nämlich elektronisches Fahrradcodiersystem, Medizintechnik und Magnetfeldtherapiegeräte.

Wie aus der vom Kläger vorgelegten Übersicht von Einnahmen und Ausgaben im Jahre 2004 hervorgehe, hätten sich seine finanziellen Erwartungen nicht erfüllt. In den Monaten bis zum Eintritt der AU im September 2004 habe er überhaupt keine Erlöse aus betrieblicher Tätigkeit erzielt. Darüber hinaus ließen auch die Betriebsausgaben, die zum überwiegenden Teil aus Abschreibungen bestünden, nicht den Schluss auf eine intensive Geschäftstätigkeit zu. Die größten Rechnungsposten stellten die Zahlung der Umsatzsteuer im April 2004 sowie die fast identische Erstattung der Umsatzsteuer im Juli 2004 dar. Der Eindruck, den die im Verwaltungsverfahren vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung vermittle, werde durch die im Berufungsverfahren vorgelegten umfangreichen Unterlagen des Klägers nicht widerlegt. Zwar gehe daraus hervor, dass der Kläger Konzepte erstellt und auch Handelsvertreterverträge abgeschlossen habe. Es werde aber nicht deutlich, in welchem Umfang er auf dieser Grundlage tatsächliche Aktivitäten entfaltet habe. Jedenfalls hätten die möglichen Aktivitäten des Klägers in den etwa fünf Monaten bis zum Eintritt der AU nicht nur zu keinem Gewinn, sondern auch zu keinen Erlösen geführt, und es gebe auch keine konkreten Hinweise dafür, dass sich dies ohne den Eintritt der AU in absehbarer Zeit geändert hätte.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung geltend gemacht habe, dass aufgrund schlechter Zahlungsmoral gewisse Zeiträume von der Rechnungserstellung bis zur endgültigen Zahlung zu berücksichtigen seien, habe sich dieses Vorbringen als unzutreffend erwiesen, denn die einzige Rechnung, die er habe vorlegen können, sei die über den Verkauf eines Wehenschreibers unter dem Rechnungsdatum vom 9.12.2004 gewesen. Der Kläger habe dagegen keine nicht bezahlten oder verspätet bezahlten Rechnungen aus der Zeit vor Eintritt der AU vorlegen können. Selbst wenn es naheliegend erscheine, dass dem Verkauf des Wehenschreibers Aktivitäten des Klägers aus der Zeit vor Eintritt der AU zugrunde gelegen hätten, so lasse sich daraus nicht herleiten, dass der Kläger wenigstens langfristig mit einem Gewinn aus der begonnenen selbstständigen Tätigkeit habe rechnen können. Dass sich seine Erwartungen aus dem Vertrieb des Bikefinder-Mikrochips nicht erfüllt hätten, habe der Kläger in der mündlichen Berufungsverhandlung nachvollziehbar geschildert und dargelegt, dass er weder bei der Polizei noch bei den Versicherungsunternehmen auf erkennbares Interesse gestoßen sei.

Nach alledem könne ein Regelentgelt, auf dessen Grundlage ein VKrG berechnet werden könnte, nicht ermittelt werden.

Mit seiner vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen Revision macht der Kläger ua geltend: Das LSG habe zu Unrecht aus der vorliegenden Rechtsprechung des BSG den Schluss gezogen, dass es bei Fehlen aktueller Einnahmen des noch in der Aufbauphase befindlichen Selbstständigen insbesondere auf die positive wirtschaftliche Weiterentwicklung des Unternehmens als Voraussetzung für die Gewährung von VKrG ankomme. Eine derartige Gewinnprognose sei nicht sachgerecht, weil sie sich jedenfalls in seinem Falle als äußerst schwierig darstelle. Daher stehe ihm unabhängig davon ein Anspruch auf VKrG unter Heranziehung der Kosten eines fiktiven Vertreters als Regelentgelt zu. Sollte es dagegen dennoch auf die fiktive weitere wirtschaftliche Entwicklung seiner selbstständigen Existenz ankommen, sei die von der Vorinstanz vorgenommene Einschätzung diesbezüglich verfahrensfehlerhaft erfolgt, weil dem Berufungssenat eigene Sachkunde der Branche und der speziellen Marktchancen eines selbstständigen Pharmareferenten wie auch der Vertriebschancen bei dem Produkt Bikefinder ohne Heranziehung eines Sachverständigen offenbar gefehlt habe. Jedenfalls sei er (der Kläger) vorher nicht zum Bestehen einer entsprechenden Sachkunde der Richter angehört worden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Urteile des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 9.9.2008 und des SG Itzehoe vom 4.4.2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.8.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm VKrG für die Zeit vom 9.9. bis 31.12.2004 auf der Grundlage eines Regelentgelts zu gewähren, das sich an den Kosten für einen fiktiven Vertreter orientiert.

Der Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt er auf das angefochtene Urteil Bezug.

Beide Beteiligten haben sich mit einer Entsc