Leitsatz

Ein aufenthaltsrechtlich nur geduldeter Ausländer, dessen GdB wenigstens 50 beträgt, hat Anspruch auf Feststellung seiner Schwerbehinderung, wenn sein Aufenthalt in Deutschland voraussichtlich länger als sechs Monate andauern wird.

Verfahrensgangvorgehend SG Stuttgart, 20. Mai 2009, Az: S 13 SB 7860/07, Urteil
Tatbestand1

Streitig ist die Aufhebung eines Feststellungsbescheides nach dem Schwerbehindertenrecht bei einem Ausländer, dessen Aufenthalt in Deutschland zunächst gestattet war und seit Juni 2007 nur geduldet ist.

Der 1957 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er hält sich seit März 2003 in Deutschland auf. Sein Aufenthalt wurde während des letztlich erfolglosen Asylverfahrens gestattet. Unter dem 15.6.2007 wurde dem Kläger eine bis zum 17.9.2007 befristete aufenthaltsrechtliche Duldung erteilt, die in der Folgezeit verlängert wurde.

Auf den Antrag des Klägers vom 6.5.2004 stellte das beklagte Land durch Bescheid vom 16.8.2004 wegen verschiedener Gesundheitsstörungen einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 sowie die Schwerbehinderteneigenschaft fest. Einen Antrag auf Änderung/Erhöhung des GdB lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 29.12.2005 ab.

Nach Bekanntwerden der aufenthaltsrechtlichen Duldung hörte der Beklagte den Kläger durch Schreiben vom 5.7.2007 an und hob mit Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 gemäß § 48 SGB X den Bescheid vom 16.8.2004 auf, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 SGB IX nicht mehr erfüllt seien. Die Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne dieser Vorschrift liege nicht mehr vor, weil der Kläger sich lediglich im Rahmen einer Duldung nach § 60a Aufenthaltsgesetz (AufenthG) in Deutschland aufhalte und damit nicht mehr von einem rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt auszugehen sei. Solche Personen hätten keinen Anspruch auf Feststellungen nach dem SGB IX.

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Stuttgart (SG) abgewiesen (Urteil vom 20.5.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen gemäß § 2 Abs 2 SGB IX iVm § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I seien nicht erfüllt, weil der Kläger im Rahmen der Duldung seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht rechtmäßig im Geltungsbereich des SGB IX habe. Zwar habe das Bundessozialgericht (BSG) im Urteil vom 1.9.1999 - B 9 SB 1/99 R - auch bei einem nur geduldeten Ausländer wegen der besonderen Ziele des Schwerbehindertenrechts dessen nicht nur vorübergehendes Verweilen in Deutschland bejaht, wenn sich aus anderen Umständen ergebe, dass der Ausländer sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten werde. Wegen der seitdem stattgefundenen Veränderungen im Schwerbehindertenrecht und insbesondere auch im Ausländerrecht ließen sich die vom BSG getroffenen Wertungen heute nicht mehr für Sachverhalte wie den vorliegenden heranziehen.

Zwar heiße es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zu § 2 SGB IX (BT-Drucks 14/5074, S 99), auf den der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12.3.2001 (BT-Drucks 14/5531, S 5) verweise, es bleibe auch bei der Klarstellung der Rechtsprechung, dass gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des Absatzes 2 auch bei Asylbewerbern und geduldeten Ausländern vorliege, wenn besondere Umstände ergäben, dass sie sich auf unbestimmte Zeit in Deutschland aufhalten würden. Angesichts der weiteren gesetzgeberischen Aktivitäten ließen sich diese besonderen Umstände jedoch nur für geduldete Personen mit einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX begründen (§ 2 Abs 2 SGB IX). Eine weitere Ausdehnung auf den Kreis der geduldeten Personen ohne Arbeitsplatz sei nicht mehr möglich.

Mit der gesetzlichen Neuregelung der Duldung im Rahmen der Reform des Zuwanderungsrechts zum 1.1.2005 und den darin zum Ausdruck gekommenen Intentionen des Gesetzgebers lasse sich für den Fall einer bloßen Duldung weder mit Blick auf den Begriff der Rechtmäßigkeit noch auf denjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts allgemein eine Anspruchsberechtigung nach dem SGB IX herleiten. Die Rechtsfigur der Duldung gemäß § 60a AufenthG lasse sich trotz gleicher Begrifflichkeit letztlich nicht mehr mit derjenigen in der Entscheidung des BSG von 1999 gleichsetzen. Soweit das BSG von "Vergünstigungen des Schwerbehindertengesetzes" spreche, entspreche dieser Begriff nicht mehr dem der Nachteilsausgleiche nach dem SGB IX. Die konzeptionellen Vergünstigungen, die das Schwerbehindertenrecht für andere Rechtsbereiche, etwa das Steuerrecht oder das Arbeitsrecht, mit sich bringe, spielten für lediglich geduldete Ausländer regelmäßig keine Rolle.

Die Rechtsmittelbelehrung - nach der das Urteil mit der Berufung oder mit der Revision angefochten werden kann - folge aus §§ 143, 144, 161 Abs 1 SGG. In der mündlichen Verhandlung habe der Kläger einen entsprechenden Antrag stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe. Nach Ansicht der 13. Kammer habe die vorliegende Rechtssache aufgrund der zu klärenden Fragestellung grundsätzliche Bedeutung. Zudem weiche das Gericht mit der Entscheidung von dem Urteil des BSG aus dem Jahre 1999 ab.

Der Kläger hat unter Vorlage einer Zustimmungserklärung des Beklagten beim BSG "Sprungrevision" eingelegt. Er macht die Verletzung materiellen Rechts geltend. Der Auffassung des angefochtenen Urteils, er - der Kläger - befinde sich als Inhaber einer Duldung rechtswidrig im Bundesgebiet, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr sei festzustellen, dass er sich zwar ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhalte, dass sein Aufenthalt aber von der Ausländerbehörde wissentlich hingenommen werde und es sich nicht um einen strafbaren Aufenthalt handele. Vor allem spreche sein Krankheitsbild (behandlungsbedürftige Epilepsie nach der Operation eines Hirntumors und chronifizierte depressive Störung bei Verdacht auf organische Persönlichkeitsveränderung und auf posttraumatische Belastungsstörung) dafür, dass er sich den Rest seines Lebens im Bundesgebiet aufhalten werde. Klarer könne ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet nicht begründet werden. Das SG verkenne, dass die Duldung kein neues Rechtsinstrument sei, sondern entgegen dem ursprünglichen Gesetzentwurf ins AufenthG wieder aufgenommen worden sei. Das Fortbestehen des Rechtsinstituts der Duldung spreche gegen einen Bedeutungswandel. Schon aus diesem Grund würden die vom BSG in seinem Urteil vom 1.9.1999 angestellten Erwägungen fortgelten.

Wie die Praxis zeige, sei die Duldung unverändert mit der Möglichkeit eines im Extremfall sogar lebenslänglichen Inlandsaufenthalts ohne Aufenthaltstitel verbunden. Die Versuche des Gesetzgebers, zB in §§ 104a, 104b AufenthG einem großen Teil der Betroffenen zu einem besseren Status zu helfen, seien von der Praxis der Exekutive nicht gestützt worden. Schon das zeige, dass es sachwidrig sei, auf unabsehbare Dauer in Deutschland lebende Behinderte von den Vergünstigungen des Schwerbehindertenrechts auszuschließen. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Vergünstigungen für geduldete Ausländer bedeutungslos wären. So könnten Eingliederungshilfen gewährt werden. Der Schwerbehindertenausweis erleichtere und beschleunige das gesamte Verwaltungsverfahren für die Eingliederung seelisch wesentlich behinderter Menschen.

Soweit das SG einwende, es könne nicht Aufgabe der Versorgungsämter sein, eine Vielzahl von ausländerrechtlichen Erwägungen bei der Erteilung eines Bescheids nach SGB IX zu berücksichtigen, sei zwar einzuräumen, dass sich ein gewisser zusätzlicher Arbeitsaufwand für die Versorgungsverwaltung ergäbe. Insoweit verhalte es sich jedoch ebenso wie mit ärztlichen Befunden, die der Verwaltung auch nicht automatisch vorlägen, sondern beigezogen und eventuell sogar eigenständig erhoben werden müssten.

Soweit das SG schließlich bei unveränderter Rechtslage eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit der Behauptung verlange, diese Rechtsprechung missachte die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, übersehe das Gericht die vom europäischen Gesetzgeber selbst geschaffene Verpflichtung, Behinderte nicht zu diskriminieren.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des SG Stuttgart vom 20.5.2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe17

Die Revision des Klägers ist zulässig.

Obwohl das SG die Zulassung der Revision nicht im Tenor des Urteils ausgesprochen hat, ergibt sie sich mit noch hinreichender Deutlichkeit aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. § 161 Abs 1 Satz 1 SGG, wonach den Beteiligten gegen das Urteil eines SG die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zusteht, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem SG im Urteil oder auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird, verlangt für den Fall der Zulassung im Urteil nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht, dass die Zulassung im Tenor des sozialgerichtlichen Urteils zu erfolgen hat. Die Zulassung im Rahmen der Entscheidungsgründe reicht aus, wenn sie eindeutig durch das Gericht und nicht nur durch dessen Vorsitzenden allein ausgesprochen wird (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 161 RdNr 6 und § 144 RdNr 39 mit zahlreichen Nachweisen).

Ein eindeutiger Ausspruch in diesem Sinne liegt vor, wenn etwa die Aussage "das Gericht lässt die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu" in die Entscheidungsgründe aufgenommen wird. Demgegenüber stellt es keinen eindeutigen Ausspruch der Zulassung der Revision dar, wenn das SG allein auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung, dass die Revision zulässig sei, verweist (BSG SozR 1500 § 161 Nr 16). Im vorliegenden Fall hat das SG zwar nicht ausdrücklich die Formulierung von der Zulassung der Revision verwendet. Durch den erfolgten gesonderten Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung, in der auf die Möglichkeit der Anfechtung des Urteils durch Berufung oder Revision hingewiesen wird, die Nennung des § 161 Abs 1 SGG sowie die Beschreibung, dass der Kläger "einen entsprechenden Antrag" - iS des § 161 Abs 1 Satz 1 SGG - habe stellen lassen, dem der Beklagte zugestimmt habe, wird indes noch hinreichend deutlich, dass das SG die sogenannte Sprungrevision zugelassen hat. Zudem ist das SG in seiner Begründung ausdrücklich auf das Vorliegen der Zulassungsgründe einer grundsätzlichen Bedeutung und Abweichung eingegangen und hat erklärt, dass die Revision zum BSG daher mögliches Rechtsmittel sei. Dies reicht insgesamt zur Dokumentation der Revisionszulassung durch die erkennende Kammer des SG aus. Im Übrigen bleibt es - wie der vorliegende Fall zeigt - zur Vermeidung von Unklarheiten und entsprechenden Prozessrisiken für den Revisionskläger nach wie vor tunlich, die Zulassung der Revision im Tenor des Urteils auszusprechen.

Der Kläger hat die Revision form- und fristgerecht unter Vorlage der schriftlichen Zustimmungserklärung des Beklagten eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Frist eine ausreichende Begründung vorgelegt (§ 164 SGG).

Die Revision des Klägers ist auch begründet.

Der Gegenstand des Revisionsverfahrens deckt sich, da das Urteil des SG in vollem Umfang angegriffen ist, mit dem des Klageverfahrens. Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2007, mit dem der Bescheid vom 16.8.2004 über die Feststellung eines GdB von 50 sowie der Schwerbehinderteneigenschaft aufgehoben worden ist. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Diese ist zulässig und begründet. Das die Klage abweisende Urteil des SG und der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten sind aufzuheben, denn beide vom Beklagten getroffenen Entscheidungen sind rechtswidrig.

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist nicht durch die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X gedeckt. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Eine Änderung ist wesentlich, wenn der Verwaltungsakt so, wie er ursprünglich nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht erlassen wurde, nach der neuen Sach- oder Rechtslage nicht mehr ergehen dürfte. Maßgebend ist das jeweilige materielle Recht (stRspr, BSGE 59, 111, 112 = SozR 1300 § 48 Nr 19, zuletzt BSGE 95, 57 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6, Steinwedel in: Kasseler Komm, Stand Januar 2009, § 48 SGB X, RdNr 13, Schütze in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl 2008, § 48 RdNr 5, 6).

Der Bescheid vom 25.7.2007 ist allerdings nicht schon deshalb rechtswidrig, weil er der Regelung des Bescheides vom 29.12.2005 über die Ablehnung der Feststellung eines höheren GdB als 50 widerspräche. Es kann dahinstehen, ob der Bescheid vom 29.12.2005 unausgesprochen auch die Aussage enthält, dass bis dahin keinerlei wesentliche Änderungen in den für den Bescheid vom 16.8.2004 maßgeblichen Verhältnissen eingetreten seien. Dann würde der Bescheid vom 29.12.2005 allerdings einem nach § 48 Abs 1 SGB X ergangenen Aufhebungsbescheid entgegenstehen, der sich auf Änderungen der Sach- oder Rechtslage bis zum 29.12.2005 bezöge. Indes hat der Beklagte den angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 allein auf eine Änderung der Rechtslage im Jahre 2007 gestützt, so dass es einer etwaigen vorherigen Zurücknahme des Bescheides vom 29.12.2005 nach § 45 Abs 1 SGB X jedenfalls nicht bedurfte.

Der durch den angefochtenen Verwaltungsakt aufgehobene Bescheid vom 16.8.2004 enthält zwei Verfügungssätze, nämlich einerseits die Feststellung des GdB mit 50 und andererseits die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers. § 2 SGB IX unterscheidet in den in seinen Absätzen 1 und 2 enthaltenen Definitionen die Begriffe Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 2 Abs 1 SGB IX Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist, bestimmt § 2 Abs 2 SGB IX Menschen als schwerbehindert, wenn bei ihnen ein GdB von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuchs haben.

Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen in § 69 SGB IX übernehmen diese rechtsbegriffliche Trennung zwischen Behinderung und Schwerbehinderung. Während nach § 69 Abs 1 SGB IX die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Antrag des behinderten Menschen das Vorliegen einer Behinderung und den GdB von wenigstens 20 (s § 69 Abs 1 Satz 5 SGB IX) feststellen, bestimmt § 69 Abs 5 Satz 1 SGB IX, dass die z