Verfahrensgangvorgehend SG Münster, 20. Oktober 2008, Az: S 2 SB 244/07, Urteil
vorgehend Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 28. Oktober 2009, Az: L 10 SB 45/08, Urteil
Tatbestand1

Streitig ist die Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 50 nach dem Schwerbehindertenrecht.

Die 1978 geborene Klägerin ist chinesische Staatsangehörige. Ihr ist in China die linke Hand amputiert worden. Sie reiste im Juli 2004 nach Deutschland ein. Ihr Aufenthalt wurde zunächst zur Durchführung des Asylverfahrens gestattet. Nach bestandskräftiger Ablehnung ihres Asylantrages hält sich die Klägerin im Rahmen einer Duldung weiter im Bundesgebiet auf.

Im August 2007 beantragte die Klägerin die Feststellung einer Behinderung sowie Ausstellung eines Ausweises nach dem Schwerbehindertenrecht. Dabei legte sie die seinerzeit gültige Duldung vor. Das Land Nordrhein-Westfalen stellte daraufhin mit Bescheid vom 10.9.2007 (Versorgungsamt Münster) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.11.2007 (Bezirksregierung Münster, Landesversorgungsamt) fest, dass die Klägerin kein schwerbehinderter Mensch iS des SGB IX sei, weil sie keinen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland habe. Denn ihre Abschiebung sei nur vorübergehend ausgesetzt. Auch die Feststellung des GdB setze voraus, dass sich die Klägerin rechtmäßig in Deutschland aufhalte.

Das Sozialgericht Münster (SG) hat den inzwischen zuständig gewordenen Kreis C. nach dem zuletzt von der Klägerin gestellten Antrag unter Aufhebung des entgegenstehenden Verwaltungsaktes verurteilt, den für die Klägerin maßgeblichen GdB ab 6.8.2007 mit 50 festzustellen (Urteil vom 20.10.2008). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die dagegen gerichtete Berufung des Kreises zurückgewiesen (Urteil vom 28.10.2009). Zur Begründung hat es im Wesentlichen aufgeführt: Richtiger Berufungsbeklagter sei seit dem 1.1.2008 der sachlich und örtlich zuständige Kreis C. Das SG habe zu Recht entschieden, dass bei der Klägerin ein GdB von 50 festzustellen sei. Die Vorschrift des § 2 Abs 2 SGB IX stehe der Feststellung der Schwerbehinderung nicht entgegen, denn die Klägerin, die sich mit ihrer Familie seit mehr als fünf Jahren, wenn auch nur immer wieder geduldet, im Bundesgebiet aufhalte, habe hier unter Berücksichtigung des Zwecks des SGB IX ihren gewöhnlichen Aufenthalt. Sie erfülle auch die weiteren Voraussetzungen für die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft, was von dem Beklagten auch nicht in Abrede gestellt werde.

Gegen dieses Urteil hat ein Prozessbevollmächtigter des Kreises Revision eingelegt. Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin erklärt, dass sich ihre Klage gegen den Landrat des Kreises C. richte. Zur Begründung seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs 2 SGB IX. Die Klägerin habe - bis heute - keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 2 Abs 2 SGB IX begründet. Die Änderung des Ausländerrechts durch Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) zum 1.1.2005 wirke sich entscheidungserheblich auf die Begründung eines rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthaltes aus. Zwar habe das Bundessozialgericht (BSG) in seinem Urteil vom 1.9.1999 (B 9 SB 1/99 R) langjährig geduldeten Ausländern unter besonderer Berücksichtigung der Zielrichtung des Schwerbehindertenrechts einen rechtmäßigen Aufenthalt zugestanden. Mit der Einführung des § 25 Abs 5 AufenthG habe sich die Rechtslage aber geändert. Danach solle die Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt sei. Ausländer, die nach den Maßstäben des BSG gleichzustellen seien, hätten nach dieser Vorschrift in der Regel einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Bei Ausländern, die sich längerfristig im Bundesgebiet aufhielten, jedoch keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG erhielten, könne daher davon ausgegangen werden, dass sie nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert seien oder dass eine freiwillige Ausreise in das Herkunftsland möglich sei.

Da die Klägerin lediglich über eine Duldung gemäß § 60a Abs 2 AufenthG verfüge, sei von einem unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet auszugehen, sodass die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft nicht in Betracht komme. Im Übrigen werde die Auffassung des erkennenden Senats geteilt, dass zwischen der Feststellung der Behinderung nach § 69 SGB IX und der Anerkennung als schwerbehinderter Mensch nach § 2 Abs 2 SGB IX zu unterscheiden sei.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Münster vom 20.10.2008 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28.10.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe11

Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

SG und LSG sind zu Recht davon ausgegangen, dass seit dem 1.1.2008 der Kreis C. passiv legitimiert ist. § 2 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW (= Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl NRW 482 - Eingliederungsgesetz - ) hat die den Versorgungsämtern nach den §§ 69 und 145 SGB IX übertragenen Aufgaben auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen. Diese Übertragung ist rechtswirksam erfolgt. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 11.12.2008 - B 9 V 3/07 R - SGb 2009, 95 und - B 9 VS 1/08 R - BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1, Urteile vom 23.4.2009 - B 9 VG 1/08 R - juris und - B 9 SB