Verfahrensgangvorgehend SG Oldenburg (Oldenburg), 6. November 2006, Az: S 21 AY 1/06, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, 18. Dezember 2007, Az: L 11 AY 31/07, Urteil
Tatbestand1

Im Streit sind (noch) höhere Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) für den Monat Dezember 2005. Die Kläger begehren insbesondere statt der Grundleistungen nach § 3 AsylbLG Leistungen nach § 2 AsylbLG (sogenannte Analog-Leistungen) unter entsprechender Anwendung des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII).

Der 1960 geborene Kläger zu 1 und die 1958 geborene Klägerin zu 2 sind Eheleute und besaßen die serbisch-montenegrenische Staatsangehörigkeit. Sie reisten im Jahr 1991 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellten einen Asylantrag und gaben an, albanische Volkszugehörige zu sein. Der Asylantrag wurde bestandskräftig abgelehnt. 1999 stellten sie erfolglos einen Asylfolgeantrag und gaben auch hier an, albanische Volkszugehörige zu sein. Seit dem Jahr 2000 machten sie geltend, der Volksgruppe der Roma anzugehören. Seit 1997 sind die Kläger im Besitz einer Duldung. Am 24.4.2007 wurde ihnen eine bis 31.8.2007 befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Seit 17.10.2007 sind sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

Die Kläger bezogen nach ihrer Einreise Leistungen nach dem AsylbLG, zunächst Grundleistungen nach § 3 AsylbLG und seit dem Jahr 2000 Analog-Leistungen unter entsprechender Anwendung des Bundessozialhilfegesetzes bzw seit dem 1.1.2005 des SGB XII. Die Leistungsbewilligungen erfolgten in monatlichen Abständen. Für den Monat "12/05" bewilligte der Beklagte (nur noch) Grundleistung nach § 3 AsylbLG, weil die Kläger die Dauer ihres Aufenthalts rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst hätten, indem sie im Asylverfahren und in der Folgezeit angegeben hätten, der Volksgruppe der Albaner anzugehören und die jugoslawische Staatsangehörigkeit zu besitzen, während sie (erstmals) in ihrem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis im Jahre 2000 angegeben hätten, nicht zur Volksgruppe der Albaner zu gehören, sondern Roma zu sein. Sie erfüllten nicht die Voraussetzungen nach § 2 Abs 1 AsylbLG, es seien deshalb nur Grundleistungen nach § 3 AsylbLG gerechtfertigt (Bescheid vom 30.11.2005, Widerspruchsbescheid vom 12.12.2005) .

Während die Klage ohne Erfolg geblieben ist (Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 6.11.2006), hat das Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen das Urteil des SG Oldenburg aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 30.11.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.12.2005 verurteilt, "den Klägern im Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis zum 16. Oktober 2007 Leistungen gemäß § 2 Abs. 1 AsylbLG unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen zu gewähren" (Urteil vom 18.12.2007) . Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Kläger erfüllten (weiterhin) die Voraussetzungen für Analog-Leistungen ab Dezember 2005. Ihnen könne nicht der rechtsvernichtende Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vorgehalten werden. Rechtsmiss-bräuchlich sei es, wenn Ausländer nicht freiwillig ausreisten, obwohl ihnen die Ausreise möglich und zumutbar sei. Den Klägern sei eine Rückkehr in ihr Heimatland auf Grund ihrer fortgeschrittenen Integration in die deutsche Gesellschaft, die durch die mit Wirkung vom 17.10.2007 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG dokumentiert werde, unzumutbar. Die unzutreffende Angabe der Ethnie wirke sich leistungsrechtlich nicht mehr aus. Der Vorwurf des Beklagten, die Kläger hätten in der Vergangenheit nicht hinreichend an der Beschaffung von Pässen bzw von Passersatzpapieren mitgewirkt, führe zu keinem anderen Ergebnis, weil deren Vortrag, sie hätten sich seit Jahren um Pässe bemüht, nicht zu widerlegen sei. Verbleibende Zweifel und die Nichterweislichkeit des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gingen zu Lasten des Beklagten.

Mit der Revision rügt der Beklagte neben ungenügender Sachaufklärung durch das LSG und falscher bzw unvollständiger Darstellung des Sachverhalts im Berufungsurteil eine Verletzung des § 2 Abs 1 AsylbLG. Die Auffassung, das rechtsmissbräuchliche Verhalten müsse im streitigen Leistungszeitraum fortwirken, finde keine Stütze im Gesetz. Es komme darauf an, ob den Klägern während ihrer gesamten Aufenthaltsdauer eine Ausreise (irgendwann) tatsächlich und rechtlich möglich und zumutbar gewesen sei. Gleiches gelte für die Frage der rechtsmissbräuchlichen Verlängerung der Aufenthaltsdauer durch die fehlende Mitwirkung bei der gesetzlich vorgesehenen Passbeschaffung und die Täuschung über die Volkszugehörigkeit. Dabei sei eine abstrakte Betrachtungsweise maßgebend, sodass bereits ein generell zur rechtsmissbräuchlichen Verlängerung des Aufenthalts geeignetes Verhalte