Verfahrensgangvorgehend SG Münster, 13. August 2008, Az: S 3 AL 28/08, Urteil
vorgehend Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 4. März 2009, Az: L 12 AL 66/08, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 4. März 2009 und des Sozialgerichts Münster vom 13. August 2008 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

Im Streit ist die Höhe des Arbeitslosengeldes (Alg) ab 1.5.2005.

Der 1945 geborene, ledige, kinderlose Kläger war von 1970 bis 30.4.2005 bei der K GmbH & Co KG beschäftigt. Zu Beginn des Jahres 2005 und in der Folgezeit war auf seiner Lohnsteuerkarte die Lohnsteuerklasse I eingetragen. Ab 1.5.2005 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.8.2005 wurde er von der Arbeit freigestellt. Am 1.5.2005 waren die Lohnabrechnungszeiträume bis 30.4.2005 abgerechnet. Das an ihn ausgezahlte und monatlich abgerechnete Bruttoarbeitsentgelt der Entgeltabrechnungszeiträume vom 1.5.2004 bis 30.4.2005 betrug 37 133,59 Euro. Das zuvor abgerechnete und ausgezahlte Arbeitsentgelt der Entgeltabrechnungszeiträume vom 1.5.2003 bis 30.4.2004 betrug 43 458,65 Euro. Die Differenz der Bruttoarbeitsentgelte beruhte auf einem am 16.12.2003 geschlossenen Firmentarifvertrag, wonach zur Sicherung der vorhandenen Arbeitsplätze und des gesamten Unternehmens für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2004 alle Tariflöhne und Gehälter um 10 % reduziert worden waren.

Am 2.5.2005 (Montag) beantragte der Kläger die Bewilligung von Alg. Die Beklagte bewilligte ein tägliches Alg in Höhe von 36,02 Euro nach einem Bemessungsentgelt von 101,74 Euro (Bescheid vom 17.6.2005, Widerspruchsbescheid vom 5.9.2005). Das Sozialgericht (SG) hat den Bescheid vom 17.6.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 5.9.2005 abgeändert und "die Beklagte verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld nach einem Bemessungsentgelt von 110,40 Euro täglich zu zahlen" (Urteil vom 13.8.2008). Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 4.3.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der für die Höhe des Alg maßgebende Bemessungsrahmen sei auf zwei Jahre zu erweitern, weil es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt in diesem erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen. Betrage der Unterschied zwischen dem Bemessungsentgelt im Regelbemessungszeitraum von einem Jahr und dem Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungszeitraum von zwei Jahren mehr als 10 %, sei die Annahme einer unbilligen Härte regelmäßig gerechtfertigt. Liege die Differenz - wie hier - zwischen 5 und 10 %, sei zu prüfen, ob sich eine unbillige Härte aus den Umständen des Einzelfalles ergebe. Hier sei zu berücksichtigen, dass die Einkommensminderung aus freiwilligen Gehaltseinbußen resultiere, die zum Erhalt seines Arbeitsplatzes hingenommen worden seien. Es wäre widersprüchlich, dies zu Lasten des Klägers zu bewerten.

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III). Die dort normierte Härteregelung erfasse nur Fälle, in denen das geringere Arbeitsentgelt des Bemessungszeitraums für die Höhe des Alg nicht ausreichend repräsentativ sei. Dabei sei es für das Vorliegen einer unbilligen Härte unerheblich, auf welche Umstände der Minderverdienst zurückzuführen sei. Es sei nicht unbillig, die von ihr gezogene Grenze bei einer Differenz der Bemessungsentgelte von 10 % zu ziehen, zumal sich diese auf die Höhe des Alg effektiv nur in Höhe der Lohnersatzquote (von hier 60 %) auswirke.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz ). Die Bemessung des Alg nach dem Regelbemessungsentgelt ist nicht zu beanstanden. Eine unbillige Härte liegt nicht vor.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 17.6.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.9.2005 (§ 95 SGG). Ob in der Folgezeit weitere Bescheide ergangen sind, ist den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen. Dies bedarf aber keiner weiteren Prüfung, weil ein etwaiger Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 96 SGG ohnedies keinen in der Revisionsinstanz fortwirkenden und dort von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel darstellt (BSG SozR 4-4100 § 128 Nr 8 RdNr 10). Bei dem Rechtsstreit handelt es sich um einen Höhenstreit im Rahmen einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG), bei der Grund und Höhe des Alg-Anspruchs in vollem Umfang zu überprüfen sind (stRspr, vgl: BSGE 95, 8 ff RdNr 6 = SozR 4-4300 § 140 Nr 1, BSGE 95, 191 ff RdNr 13 = SozR 4-4300 § 37b Nr 2, BSG SozR 4-4300 § 130 Nr 3 RdNr 9).

Anspruc