Leitsatz

1. Die ärztliche Tätigkeit in einer Zweigpraxis kann Grundlage für die Anfechtung von Sonderbedarfszulassungen für Konkurrenten sein.

2. Bei der Erteilung einer Sonderbedarfszulassung zum Eintritt als zweiter Arzt in eine Dialysepraxis ist nicht zu prüfen, ob andere vorhandene Dialysepraxen noch über freie Kapazitäten zur Versorgung weiterer Patienten verfügen.

Verfahrensgangvorgehend SG Kiel, 17. Februar 2010, Az: S 16 KA 55/07, Urteil
Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Drittanfechtung einer Sonderbedarfszulassung im Bereich der Dialyseversorgung.

Die Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft aus vier Fachärzten für Innere Medizin, zwei von ihnen haben auch die Zusatzqualifikation für Nephrologie. Sie betreut nach ihren Angaben im Jahresdurchschnitt ca 70 Dialysepatienten an ihrem Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer mehr als 30 km entfernten - seit dem 1.4.2001 betriebenen - Zweigpraxis in W.S.

In der Nähe dieser Zweigpraxis besteht seit dem 1.4.2000 eine Dialysepraxis des Dr. H., eines Facharztes für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie. Die Entfernung zur Zweigpraxis der Klägerin beträgt ca 6 km. Im Laufe der Jahre stieg die Zahl der pro Jahr kontinuierlich behandelten Dialysepatienten auf mehr als 30. Im Jahr 2006 kamen Dr. H. und der zu 7. beigeladene Dr. L. - ebenfalls Facharzt für Innere Medizin mit der Zusatzqualifikation für Nephrologie - überein, dass dieser als Partner in die Praxis eintreten solle. Antragsgemäß sicherte die zu 5. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) der künftigen, aus Dr. H. und dem Beigeladenen zu 7. bestehenden Gemeinschaftspraxis die Erteilung eines Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung gemäß Anlage 9.1 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä)/Ersatzkassenvertrag-Ärzte (EKV-Ä) zu (Bescheid vom 13.10.2006 - nach vorheriger Einholung des Einvernehmens der Krankenkassen ). Der Zulassungsausschuss erteilte dem Beigeladenen zu 7. gemäß § 24 (bzw bis 31.3.2007: Nr 24) Buchst e Nr 2 der Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte (BedarfsplRL) eine Sonderbedarfszulassung zur Dialyseversorgung. Die Klägerin erhob Widerspruch, den der beklagte Berufungsausschuss als unzulässig zurückwies (Beschluss/Bescheid des Zulassungsausschusses vom 27.9./20.11.2006, Beschluss/Bescheid des Berufungsausschusses vom 8.2./20.3.2007). Der Beklagte ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Zulassung an, dementsprechend hat die Gemeinschaftspraxis aus Dr. H. und Dr. L. ihre Tätigkeit bereits aufgenommen.

Die Klägerin ist mit ihrer Klage gegen die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. auch beim SG erfolglos geblieben (Urteil vom 17.2.2010). Dieses hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig (Urteil aaO S 8 und 13 = Juris RdNr 22 und 34), aber unbegründet. Die Zulassungsgremien hätten die Sonderbedarfszulassung dem Beigeladenen zu 7. zu Recht erteilt (Juris aaO RdNr 23 ff). Eine Zulassung sei trotz der Zulassungssperre wegen Überversorgung (Versorgungsgrad 370,2 %) möglich, weil die Voraussetzungen gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL vorlägen. Der Beigeladene zu 7. trete als zweiter Arzt in die Dialysepraxis des Dr. H. ein, in der die Behandlungen als sog Zentrumsdialyse durchgeführt würden und die Patientengrenzzahl von 30 Patienten pro Jahr nach der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä iVm § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren (Blutreinigungsvereinbarung = BlutreinigungsV) überschritten sei. Da die Voraussetzungen nach dieser Vereinbarung erfüllt seien, habe die KÄV die Genehmigung des Versorgungsauftrages im Einvernehmen mit den KKn zugesichert. Die Bedarfssituation im Hinblick auf die ca 6 km entfernte Dialysepraxis der Klägerin und die damit zusammenhängende Frage, ob die Zulassung des Beigeladenen zu 7. unerlässlich sei, bedürfe keiner Überprüfung. Eine solche zusätzliche Prüfung wäre nur geboten, wenn die Zulassung eines weiteren Arztes über einen zweiten hinaus anstünde, der Beigeladene zu 7. werde aber eben nur als zweiter Arzt tätig. Den Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V werde durch die Regelungen über den Arzt-Patienten-Schlüssel ausreichend Rechnung getragen.

Mit ihrer (Sprung-)Revision wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des SG, dass im Falle der Sonderbedarfszulassung eines zweiten Arztes nach § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL keine zusätzliche konkrete Bedarfsprüfung erforderlich sei. Sie beruft sich dafür auf § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V, wonach Sonderbedarfszulassungen zur Wahrung der Versorgungsqualität nur erteilt werden dürften, wenn dies unerlässlich sei, nur nach Maßgabe der höherrangigen gesetzlichen Regelungen des SGB V könne den untergesetzlichen Vorschriften des § 24 Buchst a bis e BedarfsplRL Relevanz zukommen. Demgemäß sei die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. rechtswidrig, denn sie - die Klägerin - könne alle Dialysepatienten, die Dr. H. wegen der Überschreitung der Grenzzahl von 30 Patienten nicht behandeln dürfe, in ihrer Zweigpraxis versorgen. Nur dies entspreche auch dem vom BSG betonten Vorrang der Sicherstellung der ambulanten Versorgung durch die bereits niedergelassenen Vertragsärzte. Das SG habe in der Regelung über den Arzt-Patienten-Schlüssel in der BlutreinigungsV zu Unrecht eine zulässige Konkretisierung des Begriffs der Unerlässlichkeit iS des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V gesehen. Dies sei verfehlt, weil die BlutreinigungsV in der Normenhierarchie unterhalb des SGB V und der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) stehe. Darin eine bedarfsplanerische Konkretisierung zu sehen, sei auch deshalb verfehlt, weil die BlutreinigungsV keine planerischen, sondern ausschließlich qualitative Anforderungen regele, wie sich daran zeige, dass sie gleichermaßen in offenen wie gesperrten Planungsbereichen gelte. Vielmehr sei das Unerlässlichkeits-Erfordernis des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V zu beachten, es sei ein dem § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL immanentes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Dementsprechend sei die Regelung in der BlutreinigungsV, dass ein Dialysearzt bei mehr als 30 Dialysepatienten alternativ zur Hereinnahme eines zweiten Arztes die Zahl seiner Dialysepatienten auf 30 verringern könne, dahin auszulegen, dass bei anderweitig ausreichenden Versorgungsangeboten eine Pflicht zur Verringerung der Patientenzahl bestehe und nur bei anderweitig nicht deckbarem Versorgungsbedarf Raum für eine Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt sei. Nach alledem hätte dem Beigeladenen zu 7. keine Sonderbedarfszulassung erteilt werden dürfen. Die Zulassungsgremien seien schließlich auch nicht deshalb an der Versagung der (Sonderbedarfs-)Zulassung für den zweiten Arzt gehindert, weil die KÄV bereits die Genehmigung des Versorgungsauftrages zugesichert habe, die Entscheidung der KÄV sei nicht präjudiziell, weil diese die Unerlässlichkeit für die Sicherstellung nicht zu prüfen habe, da sich § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V und § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL nicht an die KÄV, sondern nur an die Zulassungsgremien richteten.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17.2.2010 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 20.3.2007 zu verpflichten, auf ihren Widerspruch hin die Erteilung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. aufzuheben und dessen Zulassungsantrag abzulehnen.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 7. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des SG.

Der Beklagte macht geltend, die Überschreitung der in der BlutreinigungsV normierten Patientengrenzzahl begründe - vorausgesetzt, die KÄV erteile die Genehmigung des Versorgungsauftrages zur Dialyseversorgung oder sichere deren Erteilung zu - einen unmittelbaren Zulassungsanspruch gemäß § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL. Für eine zusätzliche Bedarfsprüfung sei kein Raum. Ansonsten könnten die Zulassungsgremien einen Verwaltungsakt der KÄV leerlaufen lassen, die Zulassungsgremien seien der KÄV aber nicht übergeordnet. Die KÄV habe bei Überschreitung der Patientengrenzzahl gerade zu überprüfen, ob ausnahmsweise eine weitere Zulassung zur Wahrung der Versorgungsqualität erforderlich sei. Eine Pflicht des bereits zugelassenen Nephrologen, bei einer Überschreitung der Grenzzahl seine Patientenzahl zu verringern, bestehe nicht und griffe in unzulässiger Weise in die Rechtssphäre des bereits Zugelassenen ein. Die Pflicht zur Erteilung eines Versorgungsauftrages und einer Sonderbedarfszulassung für einen zweiten Arzt bei Aquirierung von mehr als 30 Patienten entspreche dem Idealbild der freien Arztwahl.

Der Beigeladene zu 7. hält das Urteil des SG ebenfalls für zutreffend. Entgegen der Ansicht der Klägerin genügten die Regelungen des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV dem Erfordernis, dass gemäß § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V der zusätzliche Vertragsarztsitz zur Wahrung der Qualität der vertragsärztlichen Versorgung unerlässlich sein müsse. Darin liege eine zulässige Konkretisierung und abschließende Präzisierung. Die Möglichkeit der Konkretisierung der Anforderungen des § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V durch untergesetzliche Regelungen habe das BSG bereits anerkannt.

Die zu 5. beigeladene KÄV weist zur Regelung des § 24 Buchst e Nr 2 BedarfsplRL iVm der BlutreinigungsV noch darauf hin, dass die Möglichkeit der Hereinnahme eines weiteren Arztes - ebenso wie die Möglichkeit der Ersetzung eines ausscheidenden Arztes gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 6 BlutreinigungsV - im Hinblick auf das Bestandsinteresse der vorhandenen Praxen sachgerecht sei.

Die übrigen Beigeladenen beziehen im Revisionsverfahren nicht Stellung und stellen keine Anträge.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihr steht zwar die Berechtigung zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung an den Beigeladenen zu 7. zu (unten A.). Deren Erteilung ist aber rechtlich nicht zu beanstanden (unten B.).

A. Die Klägerin ist zur (Dritt-)Anfechtung der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. berechtigt. Die dafür vom BSG formulierten Voraussetzungen sind erfüllt.

1. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Die Anfechtung eines Verwaltungsakts durch einen Dritten wäre nur dann unzulässig, wenn dessen Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein könnten (vgl BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 14, 17 mit BVerwG-Angaben, BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17, BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 16, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 16, zur sog Möglichkeitstheorie s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17, und - prononciert - BVerwGE 133, 347 RdNr 6 ff). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Inwieweit im Dialysebereich Besonderheiten bei der Frage bestehen, ob bereits zugelassene Vertragsärzte zur Anfechtung der anderen Ärzten erteilten Sonderbedarfszulassungen berechtigt sind, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Das Urteil vom 7.2.2007 (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 22 ff) hat sich auf eine Dialysegenehmigung nach früherem Recht bezogen, wovon die hiesige Konstellation abweicht (näheres hierzu vgl RdNr 23).

Eine Betroffenheit der Klägerin in eigenen Rechten scheidet nicht deshalb aus, weil der Beigeladene zu 7. an einem Ort außerhalb ihrer Versorgungsregion von höchstens 30 km praktiziert. In dieser Weise nur auf die Stammpraxis abzustellen, berücksichtigt nicht, dass auch im Dialysebereich gemäß § 24 Abs 3 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 6 Abs 4 und Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä die Möglichkeit besteht, Zweigpraxen zu betreiben, und zwar auch außerhalb der Versorgungsregion, und dass Zweigpraxen generell als Bedarfsdeckung im Verhältnis zu Sonderbedarfszulassungsbegehren zu berücksichtigen sind (hierzu BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 25-33) und deshalb auch als Ausgangspunkt für Konkurrentenabwehrklagen in Betracht kommen (dazu näher unten RdNr 26). Überdies kann aus einer räumlichen Grenze wie der Versorgungsregion, auf die in § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3, § 6 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä abgestellt wird, ohnehin keine Beschränkung für Drittanfechtungsberechtigungen hergeleitet werden. Ein Dialysearzt darf Patienten von außerhalb seiner Versorgungsregion betreuen, sodass sich auch hieraus eine ausreichende Grundlage für das Bestehen eines faktischen Konkurrentenverhältnisses ergeben kann, so wie der Senat das bereits für Patienten von außerhalb der Planungsbereichsgrenzen anerkannt hat (vgl hierzu BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 19 f). Die Klägerin hat im Übrigen auch der Zahl nach nicht etwa schon ihren Dialyse-Versorgungsauftrag ausgeschöpft, sodass ihr nicht entgegengehalten werden kann, sie habe keine weiteren Behandlungskapazitäten. Der Versorgungsauftrag erstreckt sich bei einer Gemeinschaftspraxis aus vier Ärzten mit entsprechender Qualifikation auf jährlich 200 kontinuierlich behandelte Dialysepatienten (§ 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 2 BlutreinigungsV), während die Klägerin nach ihren unbestrittenen Angaben im Jahresdurchschnitt - am Hauptsitz in der Stadt M. und in ihrer Zweigpraxis in W.S. - insgesamt nur ca 70 Dialysepatienten betreut.

Maßgeblich für die Erhebung einer Konkurrentenabwehrklage ist, ob hinsichtlich eines substantiellen Teils der Patientenschaft des anfechtenden Arztes ein faktisches Konkurrenzverhältnis besteht (BSG aaO RdNr 22 ff, 24 mit Abstellen auf 5 % der Gesamtfallzahl). Dies ist der maßgebliche Gesichtspunkt, ihn hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 wiederholt hervorgehoben (vgl BVerfG vom 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18 ff, BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22-24, BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21). Dies könnte auch in der vorliegenden Konstellation in Betracht kommen. Die Detailprüfung ist der Prüfung der Anfechtungsberechtigung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten (nachfolgend 2.).

2. Die Klägerin ist berechtigt, die Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 7. anzufechten, denn die Voraussetzungen für eine Drittanfechtungsberechtigung liegen nach den Maßstäben der Senatsrechtsprechung vor. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des Senats zweistufig (s zB BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 ff und 26 ff, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17). Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die den Dritten begünstigende Entscheidung in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig war (hierzu vgl unten B.).

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10). Danach müssen (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (grundlegend BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21, dies weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 17 f, 20, 22-24, s ferner die oben in RdNr 17 zitierten Entscheidungen), weiterhin muss (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein zusätzlicher Leistungsbereich genehmigt worden sein (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 23 iVm 32, BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19, 24), ferner muss (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19-21, BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19, 21, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19).

Das BVerfG hat in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (vgl BVerfG vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977). Danach muss auf die Klage eines Dritten hin immer dann eine rechtliche Überprüfung stattfinden, wenn eine Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse durch die Zulassung von Konkurrenten zu besorgen ist, weil den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang