Verfahrensgangvorgehend SG Karlsruhe, 9. August 2007, Az: S 1 KA 4148/04, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Baden-Württemberg, 29. April 2009, Az: L 5 KA 4385/07, Urteil
Tatbestand1

Streitig sind sachlich-rechnerische Richtigstellungen bei Laboruntersuchungen auf Borreliose (Quartal I/2004).

Die Klägerin ist eine Labor-Gemeinschaftspraxis, die in den 1990er Jahren bis 2006 aus den zwei Laborärzten Dres. R. und K. bestand. Gegen Dr. R. wurde im Jahr 1998 ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren - mit sechswöchiger Untersuchungshaft - und in 1999/2000 ein Verfahren auf Entziehung der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung eingeleitet. Im Jahr 2005 verurteilte das Landgericht M. ihn wegen mehrfachen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, die es zur Bewährung aussetzte, und zu einer Gesamtgeldstrafe von 1 Mio Euro. Dem lag der Vorwurf der Falschabrechnung zugrunde, unter anderem habe er im Zusammenwirken mit überweisenden Ärzten den Anschein zusätzlicher Untersuchungsaufträge erweckt. Zum 30.6.2006 verzichtete er auf seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Er verstarb im Dezember 2008, seine Ehefrau ist als Rechtsnachfolgerin eingetreten.

Die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) versagte der Klägerin für das Quartal I/2004 das von ihr geltend gemachte Honorar für Lymphozyten-Transformations-Tests (Nr 4468 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen in der bis zum 31.3.2005 geltenden Fassung , bewertet mit 153,40 Euro) . Im Revisionsverfahren sind noch 1.723 solcher Streichungen streitig geblieben (Bescheid vom 12.5.2004 und Widerspruchsbescheid vom 8.9.2004) . Die Beklagte nahm sachlich-rechnerische Richtigstellungen der Ansätze der Nr 4468 auch rückwirkend hinsichtlich der Quartale I/2000 bis IV/2003 vor (Bescheid vom 14.4.2004, der Gegenstand des zur Zeit ruhenden Verfahrens beim Sozialgericht Stuttgart - S 11 KA 7627/05 - ist) . Sie begründete im Bescheid vom 8.9.2004 ihre Maßnahmen unter anderem damit, für den Nachweis der Antikörper gebe es die vorrangigen Spezialbestimmungen über die Untersuchungen gemäß Nr 4551 EBM-Ä aF (Borrelia burgdorferi-Antikörper, bewertet mit 7,70 Euro) und/oder gemäß Nr 4635 EBM-Ä aF (Untersuchung auf Antikörper gegen Krankheitserreger mittels Immunreaktion mit elektrophoretisch aufgetrennten … mikrobiellen … Antigenen …. Borrelia-Antikörper, bewertet mit 24 Euro) .

Die Klägerin ist mit ihrer Klage und ihrer Berufung erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 9.8.2007 und des Landessozialgerichts vom 29.4.2009) . Das LSG hat zur Begründung der Zurückweisung der Berufung auf die Ausführungen des SG Bezug genommen und zusätzlich unter anderem ausgeführt: Ein ausdrücklicher Ausschluss des Borreliose-LTT nach Nr 4468 EBM-Ä aF bestehe zwar nicht, aber die Gesamtschau der Regelungen des Kapitels O III zum EBM-Ä aF ergebe, dass bei Verdacht auf Borreliose im Regelfall zunächst die Untersuchungen nach Nr 4551 und/oder 4635 EBM-Ä aF, und jedenfalls nicht standardmäßig oder routinemäßig sogleich ein LTT, durchzuführen sei. Erst wenn durch die übliche Diagnostik Antikörper nachgewiesen worden seien, komme eine Erregerdiagnostik durch einen LTT in Betracht. Dies zu überprüfen, sei auch Aufgabe der Laborärzte, die die einsendenden Ärzte sachgerecht beraten müssten, sie dürften sich nicht darauf beschränken, lediglich die Aufträge der einsendenden Ärzte auszuführen. Insgesamt gesehen stehe die Abrechnungsweise in offenkundigem Widerspruch zum Stand der medizinischen Wissenschaft, was zu sachlich-rechnerischen Richtigstellungen berechtige, wie das Bundessozialgericht (BSG) dies im Urteil vom 5.2.2003 (SozR 4-2500 § 95 Nr 1) ausgeführt habe. Angesichts der Unvereinbarkeit mit den medizinischen Erkenntnissen, die sich aus zahlreichen Studien und Gutachten ergebe, sei kein Raum für Vertrauensschutz. Im Übrigen sei seit dem 1.7.2007 das LTT ausdrücklich nicht mehr für die Erregerdiagnostik abrechenbar.

Mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des LSG macht die Klägerin Abweichungen von der Rechtsprechung des BSG und Verfahrensmängel sowie die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

Entscheidungsgründe6

Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Parteistellung als Klägerin und Beschwerdeführerin kommt im vorliegenden Verfahren weiterhin der Gemeinschaftspraxis zu. Denn die Gesellschaft gilt für schwebende Auseinandersetzungen um Forderungen und Verbindlichkeiten als fortbestehend (§ 730 Abs 2 Satz 1 BGB, vgl dazu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 15 RdNr 14 und BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11) . In dieser Weise hat der Senat, entsprechend dem ausdrücklichen Begehren der Klägerseite, das Rubrum neu gefasst.

Die von der Klägerin erhobenen Rügen genügen aufgrund ihrer eingehenden Ausführungen den Darlegungsanforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG. Die Beschwerde ist mithin zulässig. Sie ist aber unbegründet, denn keine der Rügen greift in der Sache durch.

1. Die von der Klägerin geltend gemachten Abweichungen von der Rechtsprechung des BSG (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 2 SGG - Beschwerdebegründung S 8-30 iVm Schriftsatz vom 22.1.2010 S 1-7) vermögen nicht zur Revisionszulassung zu führen. Für die Zulassung der Revision wegen Divergenz ist Voraussetzung, dass Rechtssätze aus dem LSG-Urteil und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht miteinander vereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht. Dabei muss es sich um Abweichungen in den Obersätzen handeln. Hat das LSG den Obersatz zutreffend - in Übereinstimmung mit dem des BSG - zugrunde gelegt und hat es ihn lediglich nicht zutreffend angewendet, dh fehlerhaft unter ihn subsumiert, so reicht das nicht aus. Dann ist nur die Subsumtion fehlerhaft und somit keine Divergenz im Sinne von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG gegeben (stRspr, vgl zB BSG, Beschluss vom 28.1.2009 - B 6 KA 53/07 B - MedR 2010, S 343 R dNr 25 f, dazu ausführlich BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f) .

Als Divergenzen rügt die Klägerin die Ausführungen des LSG - hier verkürzt wiedergegeben -,

dass eine Leistung dann nicht abrechenbar sei, wenn sie zwar dem Leistungstatbestand entspreche, aber nicht für die Routine- bzw Standarddiagnostik geeignet sei (Gegenüberstellung zu BSG, Urteil vom 20.3.1996 - SozR 3-5533 Nr 3512 Nr 1) ,

dass auch dann, wenn der Wortlaut eines Leistungstatbestandes unzweifelhaft sei, Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau vergleichbarer oder ähnlicher Leistungstatbestände sei (Gegenüberstellung zu zahlreichen BSG-Urteilen) .

a) Keine Divergenz ergibt sich aus der erstgenannten Rüge der Klägerin, das LSG lasse mit seinen Ausführungen, dass eine Leistung dann nicht abrechenbar sei, wenn sie zwar dem Leistungstatbestand entspreche, aber nicht für die Routine- bzw Standarddiagnostik geeignet sei, eine Divergenz zum BSG-Urteil vom 20.3.1996 erkennen (SozR 3-5533 Nr 3512 Nr 1) . Das LSG hat den Obersatz des BSG zutreffend dahin wiedergegeben, dass eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung dann nicht besteht, wenn Leistungen im konkreten Behandlungszusammenhang im offenkundigen Widerspruch zum Stand der medizinischen Wissenschaft erbracht werden (LSG-Urteil S 34) . Es hat diesem Obersatz auch den Fall zugeordnet, dass eine Leistung nicht für die Routine- bzw Standarddiagnostik geeignet ist (siehe LSG-Urteil S 34: "für die Routinediagnostik ungeeignetes Verfahren … Eine Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenversicherung besteht nicht … Diese Rechtsprechung rechtfertigt auch vorliegend die Streichung der Borreliose LTT …") . In diesen Ausführungen des LSG kann allenfalls ein Subsumtionsfehler liegen, eine Divergenz von Obersätzen im Sinne von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG besteht aber nicht (hierzu vgl oben BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f) .

Der Senat folgt nicht der Ansicht der Klägerin, das LSG habe mit dieser Subsumtion zugleich einen erweiterten Obersatz gebildet, obgleich das BSG seinen Obersatz als nicht erweiterbar formuliert habe (BSG SozR 3-5533 Nr 3512 Nr 1 S 3 unten: … von der Honorierung auszunehmen … gilt nur, wenn …) , und damit liege eine Divergenz von Obersätzen vor. Diese Argumentation der Klägerin wird der Diktion des LSG nicht gerecht. Dieses hat den Obersatz des BSG übernommen, wonach Leistungen, die sich im konkreten Behandlungszusammenhang im offenkundigen Widerspruch zum Stand der medizinischen Wissenschaft befinden, nicht abrechenbar sind. Das LSG hat diesen Obersatz nicht erweitert, sondern lediglich auf der Subsumtionsebene dem Obersatz auch den Fall zugeordnet, dass eine Leistung nicht für die Routine- bzw Standarddiagnostik geeignet ist (so deutlich LSG-Urteil S 34, wie zuvor zitiert) .

b) Eine Divergenz auf der Ebene der Rechtssätze besteht auch nicht im Verhältnis zu den zahlreichen Urteilen des BSG, die sich mit der Auslegung von Leistungstatbeständen im EBM-Ä befassen. Das BSG hat wiederholt formuliert, dass nur insoweit, als der Wortlaut eines Leistungstatbestandes zweifelhaft ist, zu seiner Klarstellung Raum für eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der in innerem Zusammenhang stehenden ähnlichen oder vergleichbaren Leistungstatbestände ist (stRspr, s zB BSG vom 11.10.2006 - SozR 4-5533 Nr 40 Nr 2 RdNr 13) . Die Klägerin macht geltend, das LSG habe indessen in ihrem Fall trotz un zweifelhaften Wortlauts eine systematische Interpretation vorgenommen und mit deren Hilfe den Wortlaut relativiert, was nach der BSG-Rechtsprechung unzulässig sei.

Mit dieser Beschreibung hat die Klägerin die Ausführungen des LSG aber nicht vollständig wiedergegeben. Das LSG hat vielmehr den zitierten Rechtssatz des BSG durchaus zutreffend erfasst (LSG-Urteil S 29 unten) . Es hat aus dem Nichtvorliegen einer ausdrücklichen Regelung des Verhältnisses von Nr 4468 zu den Nr 4551 und 4635 EBM-Ä aF gefolgert, dass eine Gesamtschau der Regelungen im Kapitel O III zum EBM-Ä vorzunehmen sei (s hierzu LSG-Urteil S 31 unter b und aa) . Diese Argumentation des LSG zeigt, dass es angenommen hat, die Anwendbarkeit des Leistungstatbestandes der Nr 4468 EBM-Ä aF sei ohne ausdrückliche Regelung des Verhältnisses zu den anderen Leistungstatbeständen zweifelhaft. Die Klägerin stellt diese Auffassung des LSG in Frage, das betrifft aber jedenfalls nur die Ebene der Subsumtion. Eine Divergenz von Obersätzen im Sinne von § 160 Abs 2 Nr 2 SGG besteht nicht.

c) Eine Divergenz besteht auch nicht im Verhältnis des Urteils des LSG zu demjenigen des BSG vom 1.7.1998. Die Klägerin macht insoweit geltend, das LSG habe ausgeführt,

eine sachlich-rechnerische Richtigstellung dürfe auch ohne entsprechende ausdrückliche Regelung dann erfolgen, wenn eine Leistung dem Leistungstatbestand entspreche, aber nicht routinemäßig, sondern nur im Einzelfall erbracht werden dürfe (Gegenüberstellung zu BSG, Urteil vom 1.7.1998 - SozR 3-2500 § 75 Nr 10 S 43 f) .

Auch diese Divergenzrüge greift nicht durch. Die Klägerin gibt das Urteil des BSG vom 1.7.1998 nicht zutreffend wieder. Nach diesem Urteil darf eine KÄV eine sachlich-rechnerische Richtigstellung nur dann auf das Fehlen einer Begründung für eine Leistung stützen, wenn sich eine Begründungspflicht entweder aus dem Leistungstatbestand oder aus sonstigen Abrechnungsvorschriften herleiten lässt (so BSG SozR 3-2500 § 75 Nr 10 S 43 f) . Daraus kann wohl, wie es die Klägerin geltend macht, gefolgert werden, dass eine routinemäßige Erbringung von Leistungen nur dann eine sachlich-rechnerische Richtigstellung rechtfertigen kann, wenn sich die Unzulässigkeit routinemäßiger Erbringung aus dem Leistungstatbestand oder aus sonstigen Abrechnungsvorschriften herleiten lässt. - Entgegen der Darstellung der Klägerin findet sich in dem BSG-Urteil aber nicht das Erfordernis, dass der Leistungstatbestand oder die sonstigen Abrechnungsvorschriften eine entsprechende ausdrückliche Regelung enthalten müssten.

Eine Abweichung von dem so richtig wiedergegebenen BSG-Urteil ergibt sich aus dem Urteil des LSG nicht. Dieses hat seiner Auffassung, dass die Leistung gemäß Nr 4468 EBM-Ä aF nicht routinemäßig, sondern nur im Einzelfall erbracht werden darf, eine systematische Interpretation im Sinne einer Gesamtschau der Regelungen des EBM-Ä zugrunde gelegt. Damit hat das LSG seine Auffassung aus den Rechtsvorschriften des EBM-Ä abgeleitet. Dies steht in Übereinstimmung mit dem BSG-Urteil vom 1.7.1998 (SozR 3-2500 § 75 Nr 10 S 43 f) . Eine Divergenz besteht also nicht.

d) Im Übrigen liegen dem Urteil des LSG insgesamt mehrere, die Klageabweisung je selbstständig tragende Erwägungen zu Grunde. Das LSG hat seine Auslegung des Leistungstatbestandes der Nr 4468 EBM-Ä aF - dass diese Leistung für die Routine- bzw Standarddiagnostik un