Leitsatz

Erbbauzinsen für betriebsnotwendige Grundstücke sind durch gesonderte Berechnung umlagefähige Aufwendungen iS von § 82 Abs 3 Satz 1 SGB 11.

Verfahrensgangvorgehend SG München, 24. April 2008, Az: S 2 P 51/07, Urteil
vorgehend Bayerisches Landessozialgericht, 15. September 2010, Az: L 2 P 54/08, Urteil
Tenor

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. September 2010 und des Sozialgerichts München vom 24. April 2008 sowie der Bescheid des Beklagten vom 10. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2007 und die Änderungsbescheide vom 11. Juli 2007 sowie vom 10. und 11. Februar 2011 geändert. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für die Pflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. in Höhe von weiteren 1,18 Euro für den Zeitraum 1. August 2005 bis 31. Juli 2007 und weiteren 1,24 Euro für den Zeitraum 1. August 2007 bis 31. Juli 2010 - jeweils pro Pflegetag und Heimplatz - für Erbbauzinsen zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen.

Der Streitwert wird auf 259 515 Euro festgesetzt.

Tatbestand1

Streitig ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von Erbbauzinsen zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims des Klägers.

Der Kläger betreibt als Körperschaft des öffentlichen Rechts die stationäre Altenpflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. mit 120 bzw ab dem 1.8.2007 mit 115 Pflegeplätzen, die er unter Inanspruchnahme von Fördermitteln des Freistaats Bayern als Erbbauberechtigter eines 1967 erworbenen, 1993 erweiterten und bis 2066 geltenden Erbbaurechts errichtet hat. Auf seinen Antrag auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 SGB XI in Höhe von 9,62 Euro unter Einschluss der von ihm entrichteten Erbbauzinsen in Höhe von 49 326 Euro jährlich und von fiktiven Zinsen auf seinen Eigenkapitaleinsatz genehmigte der Beklagte für die Zeit vom 1.8.2005 bis 31.7.2010 eine Umlage von 7,95 Euro und nach der Reduzierung der Pflegeplätze ab dem 1.8.2007 eine Umlage von 8,30 Euro pro Pflegetag und Heimplatz. Den Antrag im Übrigen lehnte er ab, weil die geltend gemachten Erbbau- und Eigenkapitalzinsen nicht umlagefähig seien (Bescheid vom 10.4.2006 und Widerspruchsbescheid vom 20.2.2007 sowie Änderungsbescheid vom 11.7.2007).

Das SG hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI unter Berücksichtigung der Erbbau- und von fiktiven Eigenkapitalzinsen abgewiesen (Urteil vom 24.4.2008), das LSG hat die Berufung nach einem Teilvergleich über die Eigenkapitalverzinsung zurückgewiesen (Urteil vom 15.9.2010): Erbbauzinsen seien als grundstücksbezogene Aufwendungen von der Umlage auf die Pflegebedürftigen ausgeschlossen. Der Erbbauzins sei als Entgelt für ein beschränkt dingliches grundstücksgleiches Recht keine umlagefähige Aufwendung für die Nutzung eines Gebäudes iS von § 82 Abs 2 Nr 3 SGB XI. Das verstoße auch weder gegen Art 12 noch gegen Art 14 GG, wobei sich der Kläger als Körperschaft des öffentlichen Rechts auf die Eigentumsgarantie ohnehin nicht berufen könne.

Mit der vom LSG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 SGB XI). Er habe bei verfassungskonformer Auslegung von § 82 Abs 3 SGB XI Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung auch der Erbbauzinsen. Diese seien betriebsnotwendige Aufwendungen für die Nutzung eines Gebäudes oder sonstiger abschreibungspflichtiger Anlagegüter. Im Unterschied zu den Kosten des Grundstückerwerbs und der Grundstücksnutzung trete beim Erbbaurecht ein tatsächlicher Wertverzehr ein, da dem Erbbauberechtigten nach dem Ende der Laufzeit des Erbbaurechts kein Wert verbleibe. Die Nichtberücksichtigung der Erbbauzinsen verstoße zudem gegen Art 12 und 14 GG.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15.9.2010 und das Urteil des Sozialgerichts München vom 24.4.2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 10.4.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.2.2007 und die Änderungsbescheide vom 11.7.2007 sowie vom 10. und 11.2.2011 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihm betriebenen Pflegeeinrichtung "Haus der Senioren" in O. in Höhe von weiteren 1,18 Euro für den Zeitraum 1.8.2005 bis 31.7.2007 und weiteren 1,24 Euro für die Zeit vom 1.8.2007 bis 31.7.2010 für Erbbauzinsen - jeweils pro Pflegetag und Heimplatz - zu erteilen.

Der Beklagte hat in Ausführung des vor dem LSG geschlossenen Teilvergleichs die Bescheide vom 10.4.2006 und vom 11.7.2007 durch Bescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 geändert und einer Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten in Höhe von 8,04 bzw 8,39 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zugestimmt. Im Übrigen verteidigt er die angefochtenen Urteile und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe7

Die Revision hat Erfolg, zu Recht beansprucht der Kläger die Zustimmung zur gesonderten Berechnung auch der von ihm entrichteten Erbbauzinsen.

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers, zusätzlich zu den mit Bescheiden vom 10.4.2006, 11.7.2007 sowie 10. und 11.2.2011 zugebilligten Beträgen von zuletzt 8,04 bzw 8,39 Euro pro Pflegetag und Heimplatz für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis 31.7.2007 weitere 1,18 Euro und für die Zeit vom 1.8.2007 bis 31.7.2010 weitere 1,24 Euro auf die Bewohner seiner Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch die von dem Kläger für die Betriebsgrundstücke aufgebrachten Erbbauzinsen der gesonderten Berechnung unterworfen werden können. Nicht mehr zu entscheiden ist nach dem Teilvergleich der Beteiligten dagegen über die anfänglich noch streitig gewesene Umlage fiktiver Zinsen auf das von dem Kläger eingesetzte Eigenkapital.

b) Statthafte Klageart für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 SGB XI ist die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Klageziel ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von (Investitions-)Aufwendungen auf Dritte. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 SGB X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI legt eine oberste Landesbehörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen, insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 - Genehmigung des Zulassungsausschusses bei der vertragsärztlichen Versorgung, BSGE 78, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 2 - Krankenhausversorgungsvertrag, BSGE 61, 235 = SozR 2200 § 355 Nr 8 - Klage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung Kosten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel des Klägers in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4 RdNr 10 unter Verweis auf BSGE 91, 182 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1, RdNr 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der Senat die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten Klage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG) vorliegend nicht in Betracht.

c) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 SGG) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl Hübsch, NZS 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken, jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der Klage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des Landes schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis 30.9.2009 gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom 29.7.2009 - BGBl I 2319) an die Erhöhung des Entgelts wegen betriebsnotwendiger Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: Hübsch aaO, Gürtner in: Kasseler Komm zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 SGB XI RdNr 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

d) Einer Entscheidung in der Sache steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Beklagte die Ausgangsbescheide vom 10.4.2006 und vom 11.7.2007 durch Bescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 und damit während des Revisionsverfahrens geändert und hierdurch über die Zustimmung zur Umlage von betriebsnotwendigen Investitionskosten teilweise neu entschieden hat. In den Grenzen des § 171 Abs 2 SGG ist vielmehr über die Ausgangsbescheide nunmehr in der Fassung der Korrekturbescheide vom 10.2.2011 und 11.2.2011 zu befinden. Hiernach gilt ein neuer Verwaltungsakt, der während des Revisionsverfahrens den angefochtenen Verwaltungsakt ändert oder ersetzt, als mit der Klage beim SG angefochten, es sei denn, dass der Kläger durch den neuen Verwaltungsakt klaglos gestellt oder dem Klagebegehren durch die Entscheidung des Revisionsgerichts zum ersten Verwaltungsakt in vollem Umfang genügt wird. Folglich fällt der Rechtsstreit insoweit nicht zwangsläufig in die 1. Instanz zurück. § 171 Abs 2 SGG bezweckt ebenso wie der hierdurch modifizierte § 96 SGG primär den Schutz des Rechtssuchenden (in diesem Sinne auch BSG Vorlagebeschluss vom 16.5.2006 - B 4 RA 5/05 R). In dessen Interesse soll verhindert werden, dass während des Revisionsverfahrens ergehende und den bisherigen Streitgegenstand ändernde oder ersetzende Verwaltungsakte ohne weitere Rügemöglichkeit zu seinem Nachteil bindend werden (BSG aaO). Das bedeutet indes nicht, dass dem BSG die Entscheidungsbefugnis über die anhängige Revision - in den Grenzen, die sich aus der fehlenden Sachaufklärungskompetenz (§ 163 SGG) ergeben - durch den Erlass eines solchen Verwaltungsaktes entzogen werden könnte. Vielmehr verbleibt es - außer in den Fällen der vollständigen Klaglosstellung iS der 1. Alternative von § 171 Abs 2 Halbs 2 SGG - bei der Zuständigkeit des BSG zur Entscheidung über das Revisionsbegehren im Hinblick auf den "ersten Verwaltungsakt", und zwar in der Gestalt, den dieser durch den "neuen" Verwaltungsakt erhalten hat. Der Revisionsentscheidung entzogen sind ersetzende oder ändernde Verwaltungsakte ausschließlich insoweit, als sie entweder auf einer im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bescheid neuen Grundlage beruhen (so die Konstellation bei BSG Urteil vom 29.8.2007 - B 6 KA 31/06 R - Die Leistungen Beilage 2009, 28 ff - Änderung der Honorarverteilung während des Revisionsverfahrens) oder weitergehende Regelungen treffen, wie hier mit dem Ausführungsbescheid zu dem Teilvergleich in Bezug auf Umlagepositionen, die von dem ursprünglichen Antrag des Klägers nicht gedeckt waren. Hierüber wäre gegebenenfalls nach Abschluss des Revisionsverfahrens im Verfahren vor dem Sozialgericht zu befinden (vgl BSG Urteil vom 6.5.2010 - B 13 R 118/08 R - juris RdNr 23 mwN).

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 SGB XI, hier in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung des Pflege-Qualitätssicherungsgesetzes (PQsG) vom 9.9.2001 (BGBl I 2320). Danach gilt: "Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse geför