Verfahrensgangvorgehend SG Kiel, 28. April 2009, Az: S 18 P 48/07, Urteil
vorgehend Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, 27. Januar 2010, Az: L 10 P 4/09, Urteil
Tatbestand1

Die 1951 geborene Klägerin war bis zum 28.2.2007 Mitglied der AOK Schleswig-Holstein, von deren Pflegekasse sie seit dem 1.7.2005 Pflegegeld der Pflegestufe I erhielt. Zum 1.3.2007 wechselte sie zur IKK Direkt. Nach deren Vereinigung mit der Techniker Krankenkasse (TKK) zum 1.1.2009 ist sie dort Mitglied. Ihren Antrag vom 20.3.2007 auf weitere Zahlung des Pflegegeldes lehnte die Pflegekasse der IKK Direkt aufgrund eines - noch von der Pflegekasse der AOK Schleswig-Holstein im Rahmen einer Wiederholungsbegutachtung eingeholten - Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 4.1.2007 ab, weil die Klägerin mittlerweile wieder als Raumpflegerin arbeite und ihr Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege nicht mehr den für die Pflegestufe I erforderlichen täglichen Mindestzeitwert von "mehr als 45 Minuten" (§ 15 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB XI) erreiche (Bescheid vom 30.3.2007, Widerspruchsbescheid vom 19.9.2007). Das Sozialgericht (SG) hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen (Urteil vom 28.4.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat die - nunmehr gegen die Pflegekasse der TKK gerichtete - Berufung der Klägerin nach weiterer Beweisaufnahme zurückgewiesen (Urteil vom 27.1.2010). Ein nach der Berufungsverhandlung erstelltes neues MDK-Gutachten vom 3.2.2010 kam zu dem Ergebnis, ab 8.11.2009 liege der tägliche Grundpflegebedarf wieder bei 46 Minuten, sodass die zeitlichen Voraussetzungen der Pflegestufe I erfüllt seien.

Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die auf Divergenz zu höchstrichterlicher Rechtsprechung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) sowie Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) gestützt wird. Das erstinstanzlich ohne förmlichen Beweisbeschluss erstellte und im gerichtlichen Verfahren nicht erläuterte Gutachten von Frau Dr. B. vom 7.9.2008 (Grundpflegebedarf nur 29 Minuten) sei vom LSG zu Recht nur im Wege des Urkundsbeweises verwertet worden. Das LSG habe aber nicht beachtet, dass einem solchen Gutachten nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht der gleiche Beweiswert zukommen könne wie einem gerichtlichen Gutachten. Dem - ebenfalls erstinstanzlich - nach § 109 SGG eingeholten Gutachten von Dr. G. vom 30.1.2009 (Grundpflegebedarf 46 Minuten) komme deshalb der höhere Beweiswert zu. Das vom LSG zusätzlich eingeholte Gutachten von Dr. T. vom 27.1.2010 (Grundpflegebedarf deutlich weniger als 45 Minuten) sei in sich widersprüchlich und deshalb nur von "mäßigem" Beweiswert. Das neue MDK-Gutachten vom 3.2.2010 sei vom LSG ohne Grund nicht abgewartet worden. Ohne die Abweichung von der BSG-Rechtsprechung und ohne die Verfahrensfehler hätte der Klage voraussichtlich stattgegeben werden müssen.

Entscheidungsgründe3

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht in der durch die §§ 160 Abs 2, 160a Abs 2 Satz 3 SGG normierten Form begründet worden ist. Sie ist deshalb ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter zu verwerfen (§ 160a Abs 4 Satz 1 iVm § 169 SGG).

1. Zur formgerechten Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) muss vorgetragen werden, dass das LSG einen tragenden Rechtssatz in Abweichung von einem anderen Rechtssatz aufgestellt hat, den das BSG, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht entwickelt und angewandt hat, und dass die Entscheidung des LSG auf dieser Abweichung beruht. Hierzu ist notwendig, den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Rechtssatz des LSG herauszuarbeiten und die Unvereinbarkeit mit einem Rechtssatz des BSG oder eines der anderen Rechtsprechungsorgane aufzuzeigen. Eine Divergenz liegt indes nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig subsumiert hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt und angewandt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

a) Die Klägerin hat zwar eine Entscheidung des 2. Senats des BSG vom 26.5.2000 - B 2 U 90/00 B - benannt, von der das LSG im angefochtenen Urteil abgewichen sein soll, und dazu ausgeführt, dort (und in - nicht näher bezeichneten - anderen Entscheidungen des BSG) finde sich der Rechtssatz, dass "nicht als gerichtliche Sachvers