Verfahrensgangvorgehend SG Magdeburg, 8. Dezember 2006, Az: S 12 P 27/00, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 11. Mai 2010, Az: L 4 P 1/07, Urteil
nachgehend BSG, 12. Februar 2015, Az: B 10 ÜG 1/13 R, Urteil
nachgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 26. April 2016, Az: L 10 SF 5/15 EK, Urteil
nachgehend BSG, 25. Oktober 2016, Az: B 10 ÜG 24/16 B, BeschlussTenor

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2010 und des Sozialgerichts Magdeburg vom 8. Dezember 2006 sowie der Bescheid des Beklagten vom 7. April 2000 in der Fassung der Bescheide vom 18. Mai 2005 und vom 9. September 2005 geändert. Der Beklagte wird verpflichtet, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen für die Pflegeeinrichtung "Seniorenpflegeheim S." für den Zeitraum vom 6. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2000 in Höhe von weiteren 0,20 Euro für Erbbauzinsen pro Pflegetag und Heimplatz zu erteilen.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1/25 in allen Rechtszügen, im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand1

Streitig ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von fiktiven Eigenkapitalzinsen, von Rückstellungen für spätere Investitionen, Pauschalen für Instandhaltungsmaßnahmen sowie von Erbbauzinsen zu Lasten der Bewohner eines Pflegeheims der Klägerin.

Die Klägerin betreibt in freigemeinnütziger Trägerschaft als gGmbH in mehreren Bundesländern Einrichtungen ua der stationären Altenpflege. In Sachsen-Anhalt errichtete sie als Berechtigte eines von ihrer Rechtsvorgängerin 1994 für 99 Jahre erworbenen Erbbaurechts die Pflegeeinrichtung "S." mit 50 Pflegeplätzen und erhielt dafür eine öffentliche Förderung in Form eines Zuschusses von 100 % der vom Land als zuwendungsfähig angesehenen Kosten in Höhe von 7,6752 Millionen DM. Die nicht als zuwendungsfähig anerkannten Kosten für die Erschließung und Herrichtung des Grundstücks waren von ihr selbst zu tragen und sollten auch den Heimbewohnern nicht in Rechnung gestellt werden (Zuwendungsbescheid vom 28.7.1998 idF der Änderungsbescheide vom 20.5.1999 und 5.4.2000).

Noch vor Inbetriebnahme des Neubaus am 6.12.1999 beantragte die Klägerin die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gemäß § 82 Abs 3 SGB XI in Höhe von 10,05 DM (5,14 Euro) pro Pflegetag ua unter Berücksichtigung von Erbbauzinsen (0,40 DM/Pflegetag), Eigenkapitalzinsen für die Grundstückserschließungskosten (0,34 DM/Pflegetag) und Rückstellungen für künftige Investitionen in Form von Ersatzbeschaffungen/Neuanschaffungen (6,03 DM/Pflegetag) sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen (3,28 DM/Pflegetag). Der Beklagte stimmte einer gesonderten Berechnung für die Zeit vom 6.12.1999 bis 31.12.2000 in Höhe von 0,38 DM (0,19 Euro) pro Pflegetag und Bewohner zu und lehnte den Antrag im Übrigen ab, weil die Beträge für Erbbau- und Eigenkapitalzinsen sowie für Rückstellungen nicht umlagefähig seien (Bescheid vom 7.4.2000). Später erhöhte er den Umlagebetrag wegen zusätzlicher Kosten für Ersatzbeschaffungen und Erschließung für diesen Zeitraum auf 0,25 Euro (Änderungsbescheide vom 18.5.2005 und 9.9.2005).

Das SG hat die Klage auf Erteilung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI unter Berücksichtigung der Eigenkapital- und Erbbauzinsen, der kalkulierbaren Wiederbeschaffungskosten sowie der pauschalierten Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten abgewiesen (Urteil vom 8.12.2006), das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2010): Die geltend gemachten Eigenkapitalzinsen für die Grundstückserschließung und die Erbbauzinsen seien als grundstücksbezogene Aufwendungen bereits nach dem Gesetz von der Umlage auf die Pflegebedürftigen ausgeschlossen (§ 82 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 3 Satz 1 SGB XI). Insbesondere könne der Erbbauzins als Entgelt für ein beschränkt dingliches grundstücksgleiches Recht nicht als umlagefähige Aufwendung für die Nutzung eines Gebäudes (§ 82 Abs 2 Nr 3 SGB XI) angesehen werden. Die Zustimmung zur Umlage der kalkulierten Wiederbeschaffungskosten und der pauschalierten Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten könne ebenfalls nicht erteilt werden, weil insoweit keine tatsächlichen Kosten angefallen seien und die Berücksichtigung von Ansparungen für künftige Investitionen weder mit dem Wortlaut noch mit der Zweckbestimmung des § 82 SGB XI vereinbar sei. Mit § 82 SGB XI solle sichergestellt werden, dass die öffentliche Förderung letztlich den Pflegebedürftigen zugutekommen, nicht dagegen, dass die Pflegeeinrichtung Rücklagen bilden bzw Gewinne maximieren könne. Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten seien zudem ohne konkreten Nachweis erst nach Ablauf des dritten Jahres nach Inbetriebnahme der Einrichtung berücksichtigungsfähig.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 82 Abs 3 SGB XI, Art 52 Pflege-Versicherungsgesetz ). Bei verfassungskonformer und die Wertentscheidung des Art 52 Abs 1 PflegeVG berücksichtigender Auslegung des § 82 Abs 3 SGB XI habe sie Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen unter Einbeziehung der im Klageverfahren geltend gemachten Abschreibungspositionen. Im Einzelnen: Die fiktive Eigenkapitalverzinsung sei nicht identisch mit den von der Umlage ausgeschlossenen Erschließungskosten (§ 82 Abs 3 iVm Abs 2 Nr 2 SGB XI), so dass deren Nichtberücksichtigung gegen Art 14 GG verstoße. Die geltend gemachten Erbbauzinsen seien ebenfalls umlagefähig, da es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um der Miete bzw Pacht vergleichbare Nutzungsentgelte und somit um umlagefähige Aufwendungen für eine Gebäudenutzung, nicht dagegen um Aufwendungen für die Nutzung eines Grundstücks handele. Schließlich seien auch die kalkulatorischen Wiederbeschaffungs- sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten auf die Bewohner der Pflegeeinrichtung umzulegen, weil nur auf diese Weise eine wirtschaftliche Betriebsführung ermöglicht werde. Das Verbot der Doppelfinanzierung werde dabei nicht tangiert, weil durch die Umlage lediglich der Werteverzehr ausgeglichen, nicht aber der Wert der Förderung verlangt werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11.5.2010 und das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 8.12.2006 sowie den Bescheid des Beklagten vom 7.4.2000 in der Fassung der Bescheide vom 18.5.2005 und 9.9.2005 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen der von ihr betriebenen Pflegeeinrichtung "Seniorenpflegeheim S." für den Zeitraum vom 6.12.1999 bis 31.12.2000 in Höhe von 5,14 Euro pro Pflegetag und Heimplatz zu erteilen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtenen Urteile und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe8

Die Revision hat nur Erfolg, soweit die Klägerin die Zustimmung zur Umlage von Erbbauzinsen begehrt. Unbegründet ist sie dagegen, soweit in die Umlage auch fiktive Eigenkapitalzinsen, Rückstellungen für Ersatzinvestitionen sowie Pauschalen für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen einbezogen werden sollen.

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

a) Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren der Klägerin, anstelle des mit Bescheid vom 7.4.2000 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 18.5.2005 und 9.9.2005 zugebilligten Betrages von 0,25 Euro einen Betrag von 5,14 Euro täglich auf die Bewohner ihrer Pflegeeinrichtung umlegen zu dürfen. Damit sollen zusätzlich zu den bereits genehmigten Umlagepositionen auch Erbbauzinsen, fiktive Zinsen auf das für die Grundstückserschließung eingesetzte Eigenkapital, Rückstellungen für künftige Investitionen sowie Pauschalen für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen der gesonderten Berechnung unterworfen werden können.

b) Statthafte Klageart für Klagen auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung nach § 82 Abs 3 SGB XI ist entgegen der vom LSG im Anschluss an die Senatsentscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 10) vertretenen Auffassung die - bezifferte - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG). Klageziel ist nicht die Gewährung einer Leistung, sondern die Zustimmung zur Umlage von (Investitions-)Aufwendungen auf Dritte. Begehrt wird damit der Erlass eines Verwaltungsaktes iS des § 31 SGB X. Mit der erstrebten Entscheidung nach § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI legt eine oberste Landesbehörde aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf eine konkrete Pflegeeinrichtung - also im Einzelfall - verbindlich fest, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage nicht geförderter Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Geregelt werden hierdurch Rechtsbeziehungen in verschiedener Hinsicht. Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Aufsichtsbehörde wird die präventive Sperre des § 82 Abs 3 Satz 3 Halbs 1 SGB XI aufgehoben und der Einrichtung die Befugnis verliehen, Investitionskosten in bestimmter Höhe auf ihre Bewohner umzulegen, insoweit ist die Zustimmung einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (zu solchen Verwaltungsakten vgl BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 - Genehmigung des Zulassungsausschusses bei der vertragsärztlichen Versorgung, BSGE 78, 243 = SozR 3-2500 § 109 Nr 2 - Krankenhausversorgungsvertrag, BSGE 61, 235 = SozR 2200 § 355 Nr 8 - Klage auf aufsichtsbehördliche Genehmigung). Im Verhältnis zwischen Pflegeeinrichtung und Heimbewohnern betrifft die Zustimmung deren privatrechtliches Vertragsverhältnis mit der verbindlichen Festlegung, in welcher Höhe zusätzlich zur Pflegevergütung und zu den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung Kosten nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Prüfung auf die Heimbewohner umgelegt werden dürfen. Gegenstand des beantragten Bescheides ist in beiden Richtungen die Berechtigung zur Umlage und somit ein Verwaltungsakt, nicht jedoch eine Leistung. Da sich das Rechtsschutzziel der Klägerin in dem Erlass dieses Verwaltungsaktes erschöpft, ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 (BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 10 unter Verweis auf BSGE 91, 182 = SozR 4-3300 § 82 Nr 1, RdNr 3) in einer vergleichbaren Fallkonstellation eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage angenommen hat, wird diese Rechtsprechung nicht fortgeführt. Bereits seinerzeit hatte der Senat die (teilweise) Ablehnung der Zustimmung nach § 82 Abs 3 SGB XI als Verwaltungsakt angesehen, der mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. In Ermangelung einer auf eine Leistung in Geld gerichteten Klage kommt demgemäß der Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs 1 SGG) vorliegend nicht in Betracht.

c) Einer im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigenden notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 SGG) der in der Einrichtung lebenden Heimbewohner und des für sie ggf eintrittspflichtigen Sozialhilfeträgers bedurfte es mangels deren unmittelbarer Beteiligung an dem hier zu beurteilenden Rechtsverhältnis nicht (zum fehlenden drittschützenden Charakter der Zustimmung vgl Hübsch, NZS 2004, 462, 463 f). Zwar kann sich die begehrte Entscheidung im weiteren Verlauf auch auf die Rechtssphäre von Heimbewohnern und Sozialhilfeträger auswirken, jedenfalls im Hinblick auf die Heimbewohner ist das mit dem Zustimmungsantrag und der Klage ausdrücklich intendiert. Jedoch führt die zu treffende Entscheidung nicht ohne Weiteres und notwendig zu deren unmittelbarer Belastung. Vielmehr ist die Zustimmung des Landes schon im Verhältnis zu den Heimbewohnern lediglich eine von mehreren Voraussetzungen, die der zwischen Pflegeeinrichtung und ihnen bestehende privatrechtliche Vertrag (Heimvertrag nach dem Heimgesetz in der bis 30.9.2009 gültigen Fassung bzw ab 1.10.2009 Vertrag nach dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz vom 29.7.2009 - BGBl I 2319) an die Erhöhung des Entgelts wegen betriebsnotwendiger Investitionen knüpft (zur fehlenden privatrechtsgestaltenden Wirkung der Zustimmung: Hübsch aaO, Gürtner in: Kasseler Komm zum Sozialversicherungsrecht, Stand September 2007, § 82 SGB XI RdNr 13). Das gilt umso mehr für den Sozialhilfeträger und die von ihm unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen zu treffende Entscheidung.

2. Rechtsgrundlage des Zustimmungsbegehrens ist § 82 Abs 3 SGB XI, hier in der bis zum 31.8.2001 geltenden Fassung des PflegeVG vom 26.5.1994 (BGBl I 1014). Danach gilt: "Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Absatz 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Absatz 2 Nr. 3 durch öffentliche Förderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen. Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden. Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde, das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, wird durch Landesrecht bestimmt". Hierdurch wird zu Gunsten der Pflegeeinrichtungen ein Ausgleichsanspruch zur Umlage solcher betriebsnotwendiger Aufwendungen begründet, die sie nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht in die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen und von Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs 1 SGB XI einbeziehen dürfen und die auch nicht gemäß § 82 Abs 2 Nr 2, 4 und 5 SGB XI iVm § 82 Abs 3 Satz 1 SGB XI abschließend von ihnen selbst getragen werden sollen. Danach kann die Klägerin zwar die Erbbauzinsen auf die Heimbewohner umlegen (dazu unter 9.). Erfolglos ist das Klagebegehren dagegen, soweit sie die Zustimmung zur gesonderten Berechnung fiktiver Zinsen auf das von ihr eingesetzte Eigenkapital (dazu unter 6.), zu pauschalierten Reparaturkosten und zur Bildung von Rücklagen für erst in Zukunft anfallende Investitionen (dazu unter 7.) beansprucht.

3. § 82 Abs 3 SGB XI bezweckt einen Ausgleich dafür, dass der von einem Träger selbst aufgebrachte Investitionsaufwand im Rahmen der sog dualen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen weder durch die Vergütung der allgemeinen Pflegeleistungen noch von Unterkunft und Verpflegung zu decken ist (vgl dazu schon BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16).

a) Anders als ursprünglich vorgesehen ist die Finanzierung von Pflegebetrieb und Pflegeinfrastruktur nach dem SGB XI nicht in einer Hand konzentriert (sog monistische Finanzierung, vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum PflegeVG, BT-Drucks 12/5262 S 35 f zu § 91), sondern auf mehrere Säulen aufgeteilt (vgl Schütze in: Udsching, SGB XI, 3. Aufl 2010, § 82 RdNr 3). Danach obliegt die Zuständigkeit für die Finanzierung des Pflegebetriebs und der betrieblichen Kosten von Unterkunft und Verpflegung auf der abschließenden bundesrechtlichen Grundlage des § 82 Abs 1 Satz 2 und 4 SGB XI den Pflegekassen sowie den Heimbewohnern bzw - soweit sie die Lasten nicht tragen können - deren Angehörigen oder dem zuständigen Sozialhilfeträger, die dazu Pflegevergütungen und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung zu tragen haben. Dagegen sollen die Mittel für die Pflegeinfrastruktur auf landesgesetzlicher Grundlage grundsätzlich von den Ländern aufgebracht werden, wie in § 9 SGB XI klarstellend zum Ausdruck gebracht ist (vgl BSGE 88, 215, 223 = SozR 3-3300 § 9 Nr 1 S 10). Demgemäß obliegt die Verantwortung "für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur" den Ländern, die dazu "das Nähere zur Planung und zur Förderung der Pflegeeinrichtungen" durch Landesrecht bestimmen und zur Förderung Einsparungen einsetzen sollen, "die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen" (§ 9 Satz 1, 2 und 3 SGB XI in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung des PflegeVG vom 26.5.1994, BGBl I 1014).

b) Diese Trennung von verschiedenen Finanzverantwortlichkeiten und Gesetzgebungszuständigkeiten setzt auf bundesrechtlicher Ebene Regelungen erstens zur Abgrenzung der Infrastrukturverantwortung der Länder von den auf Pflegekassen und Heimbewohner entfallenden betriebsbezogenen Aufwendungen und zweitens für den Fall voraus, dass die Mittel für die Errichtung und Erhaltung einer Pflegeeinrichtung mangels ausreichender Landesförderung von dem Einrichtungsträger teilweise oder ganz selbst bereitgestellt werden müssen. Dem trägt § 82 SGB XI durch gestufte Grund- und Ausnahmetatbestände Rechnung. Danach können die zugelassenen Pflegeeinrichtungen und Pflegedienste nach dem Grundtatbestand des § 82 Abs 1 SGB XI zunächst eine an ihren Gestehungskosten orientierte (vgl § 85 Abs 3 Satz 2 SGB XI), aber durch die Grenze der Angemessenheit beschränkte (vgl § 84 Abs 2 Satz 1 und Satz 7 SGB XI) Vergütung erstens "für die allgemeinen Pflegeleistungen" und bei stationärer Pflege zweitens "für Unterkunft und Verpflegung" beanspruchen (vgl zu den Bemessungsgrundsätzen grundlegend BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1 mwN). Das gilt allerdings nach dem Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI nicht für Aufwendungen, die entweder unmittelbar dem nach § 9 SGB XI grundsätzlich in die Länderverantwortung fallenden Aufbau der Pflegeinfrastruktur zuzurechnen sind oder die so mit der Aufnahme oder der Beendigung des Pflegebetriebs zusammenhängen, dass den Einrichtungen insoweit aus diesem Grund keine Vergütungsansprüche gegenüber Pflegekassen und Heimbewohnern zustehen sollen. Danach gilt:

"In der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung dürfen keine Aufwendungen berücksichtigt werden für

Maßnahmen, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen, ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind,

den Erwerb und die Erschließung von Grundstücken,

Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern,

den Anlauf oder die innerbetriebliche Umstellung von Pflegeeinrichtungen,

die Schließung von Pflegeeinrichtungen oder ihre Umstellung auf andere Aufgaben"
(§ 82 Abs 2 SGB XI, hier in der bis zum 31.8.2001 geltenden Fassung des PflegeVG).

c) Hieran anknüpfend begründen schließlich die Absätze 3 und 4 des § 82 SGB XI mit einer weiteren Ausnahme zusätzliche Ansprüche im Verhältnis zwischen Heimträger und Bewohnern, die dann Platz greifen sollen, wenn eine nach § 82 Abs 2 SGB XI aus dem Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI ausgeschiedene Kostenposition entgegen § 9 SGB XI nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist und diese Kostenlast auch nicht endgültig bei der Einrichtung selbst verbleiben soll. Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist damit dem Umstand Rechnung getragen, dass den Pflegeeinrichtungen durch das SGB XI anders als den Krankenhäusern nach § 8 Krankenhausfinanzierungsgesetz kein Rechtsanspruch auf Förderung ihrer Pflegeinfrastruktur eingeräumt worden ist, den sie den Ländern gegenüber auf bundesrechtlicher Grundlage geltend machen könnten. Stattdessen sind vielmehr auf Initiative des Vermittlungsausschusses des Deutschen Bundestages Vorschriften über die gesonderte Berechnung von Investitionskosten in § 82 Abs 3 und 4 SGB XI eingeführt worden, die den Pflegeeinrichtungen Ansprüche gegen die Heimbewohner einräumen, soweit ihre Investitionen aufgrund einer Entscheidung der nach Landesrecht zuständigen Behörden überhaupt nicht (§ 82 Abs 4 SGB XI) oder nur teilweise (§ 82 Abs 3 SGB XI) durch öffentliche Mittel gefördert worden sind. Damit ist ihnen im Wege der Rückausnahme von dem Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI ein subsidiärer Zahlungsanspruch unmittelbar gegen die Heimbewohner eingeräumt, über den sie diejenigen betriebsnotwendigen Investitionen auf Heimbewohner und ggf Sozialhilfeträger umlegen können sollen, für die ihnen öffentliche Mittel nicht zur Verfügung gestellt worden und die auch nicht endgültig von ihnen selbst zu tragen sind (vgl hierzu bereits BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 13).

4. Bundesrechtlich umlagefähig sind dem Grunde nach nur tatsächlich bereits angefallene und wegen § 82 Abs 2 SGB XI nicht durch die Vergütung nach § 82 Abs 1 SGB XI gedeckte pflegeinfrastrukturbezogene Aufwendungen, die der Einrichtungsträger nicht nach § 82 Abs 2 Nr 2, 4 oder 5 SGB XI dauerhaft selbst tragen soll. Das bedingt die Regelungssystematik des § 82 SGB XI und wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt.

a) Systematisch ist die Auslegung von § 82 Abs 3 SGB XI - und ebenso von § 82 Abs 4 SGB XI - durch die Stellung in dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von Grundvergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI und Ausschlusstatbestand des § 82 Abs 2 SGB XI bestimmt. Grundnorm für die Pflegevergütung ist § 82 Abs 1 SGB XI. Danach müssen die Vergütungssätze so beschaffen sein, dass sie es dem Einrichtungsträger "bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen" (so für die Bemessung der Pflegesätze bei stationärer Pflege und die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen § 84 Abs 2 Satz 4 und § 89 Abs 1 Satz 3 Halbs 1 SGB XI). Das schließt grundsätzlich auch das Interesse ein, "Überschüsse" (vgl § 84 Abs 2 Satz 5 Halbs 1 SGB XI) erzielen zu können. Daraus hat der erkennende Senat abgeleitet, dass die Vergütung für stationäre Pflegeleistungen grundsätzlich die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals zu decken hat, soweit ihr Aufwand den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht (BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 24 und 32 ff). Im Verhältnis dazu hat der Umlagetatbestand des § 82 Abs 3 SGB XI - und des § 82 Abs 4 SGB XI - eine nachgeordnete Funktion. Er dient lediglich als Ausgleich für den Fall, dass einer Einrichtung entgegen der mit § 9 SGB XI verbundenen Erwartung keine ausreichenden Mittel für die Pflegeinfrastruktur zur Verfügung gestellt worden sind und deshalb der von ihr selbst aufzubringende Aufwand wegen der Ausschlussnorm des § 82 Abs 2 SGB XI nicht durch den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs 1 SGB XI abgegolten werden kann. Ansprüche nach § 82 Abs 3 und 4 SGB XI können daher schon im Ansatz nur hinsichtlich solcher Aufwendungen bestehen, die durch § 82 Abs 2 SGB XI aus den Entgelten nach § 82 Abs 1 SGB XI ausgeschieden sind.

b) Das begrenzt den Kreis der nach § 82 Abs 3 und 4 SGB XI dem Grunde nach umlagefähigen Aufwendungen auf die Positionen, die im Rahmen des in § 9 SGB XI umschriebenen Infrastrukturauftrages auch von den Ländern bereitgestellt werden könnten. Um