Verfahrensgangvorgehend SG Bremen, 24. September 2008, Az: S 25 P 9/07, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, 18. November 2009, Az: L 15 P 58/08, Urteil
Tatbestand1

Streitig ist ein Anspruch des 2004 geborenen Klägers auf Leistungen mindestens nach der Pflegestufe I.

Nach Antragstellung durch die Eltern des Klägers veranlasste die beklagte Pflegekasse eine Begutachtung durch eine Pflegefachkraft des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung. Im Gutachten vom 21.8.2006 wird der Kläger als altersentsprechend entwickelt geschildert, ein Hilfebedarf bei der Mobilität und der Körperpflege bestehe nicht. Wegen seiner Diabetes-Erkrankung müsse allerdings auf eine zeitgerechte und ausreichende Nahrungsaufnahme geachtet werden, der Hilfebedarf hierfür betrage nach Abzug des auch bei einem gesunden Kind anfallenden Zeitaufwandes insgesamt 44 Minuten pro Tag. Daraufhin lehnte die Beklagte die Gewährung von Pflegeleistungen ab (Bescheid vom 22.8.2006, Widerspruchsbescheid vom 8.2.2007).

Im Klageverfahren hat das Sozialgericht (SG) von Amts wegen ein Pflegegutachten vom 19.6.2007 und gemäß § 109 SGG ein weiteres Pflegegutachten vom 5.11.2007 eingeholt. Mit Urteil vom 24.9.2008 hat das SG die Klage abgewiesen und ausgeführt, Pflegebedürftigkeit nach dem SBG XI bestehe nicht. Das von Amts wegen eingeholte Gutachten sei überzeugend und habe lediglich einen Grundpflegebedarf von 15 Minuten täglich ergeben, die engagierte und zeitaufwendige Behandlungspflege durch die Eltern sei nicht pflegestufenrelevant. Das zusätzlich eingeholte Pflegegutachten vom 5.11.2007 könne hingegen nicht überzeugen, weil es die Pflegeangaben der Eltern ungeprüft übernommen habe und auch ansonsten zu falschen Schlüssen gekommen sei.

Das Landessozialgericht (LSG) hat sich der Rechtsauffassung des SG angeschlossen und die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 18.11.2009). Den Hilfsantrag des Klägers, die Akte eines weiteren Verfahrens beizuziehen, um ein dort für einen anderen Kläger erstelltes Gutachten zu verwerten, hat das LSG mit der Begründung abgelehnt, dies könne keine neuen Erkenntnisse für den hier zu entscheidenden Einzelfall bringen. Den Antrag gemäß § 109 SGG auf Einholung eines weiteren Pflegegutachtens hat das LSG unter Hinweis auf das bereits erstinstanzlich eingeholte Gutachten vom 5.11.2007 abgelehnt, damit sei das Antragsrecht verbraucht.

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG, wobei er sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache beruft und zudem das Vorliegen von Divergenz sowie von Verfahrensfehlern rügt.

Entscheidungsgründe6

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht in der durch die §§ 160 Abs 2, 160a Abs 2 Satz 3 SGG normierten Form begründet worden ist. Sie ist deshalb ohne Zuziehung ehrenamtlicher Richter zu verwerfen (§§ 160a Abs 4 Satz 1, 169 Satz 1 bis 3 SGG).

1. Der Kläger behauptet zunächst das Vorliegen von Divergenz, weil die Vorinstanzen das Händewaschen vor der Nahrungsaufnahme nicht als Grundpflegemaßnahme berücksichtigt hätten. Eine Divergenz des Berufungsurteils zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ist damit aber nicht formgerecht dargelegt worden. Dazu hätte vorgetragen werden müssen, dass das LSG einen tragenden Rechtssatz in Abweichung von einem anderen Rechtssatz aufgestellt hat, den eines der vorgenannten Gerichte entwickelt und angewandt hat, und dass die Entscheidung des LSG auf dieser Divergenz beruht. Hierzu ist notwendig, den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Rechtssatz des LSG herauszuarbeiten und die Unvereinbarkeit mit einem Rechtssatz des BSG aufzuzeigen. Eine Abweichung liegt indes nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn das LSG diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt und angewandt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht. Der Kläger hat zwar eine Entscheidung des erkennenden Senats vom 28.5.2003 zitiert und auch einen Rechtssatz des BSG herausgearbeitet, diesem aber keine konkreten Rechtssätze des LSG gegenübergestellt, mit dem das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des BSG abgewichen sein soll. Er wendet sich vielmehr gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanzen, weil diese seiner Meinung nach den Hilfebedarf bei der Nahrungsaufnahme