Verfahrensgangvorgehend SG München, 17. Oktober 2007, Az: S 3 KR 280/04, Urteil
vorgehend Bayerisches Landessozialgericht, 17. November 2009, Az: L 5 KR 454/07, Urteil
Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 17. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Gründe1

I. Der Kläger ist ein landesweit in Bayern tätiger Verband, in dem weit über 80 % der bayerischen Apotheken organisiert sind. Er vertritt die wirtschaftlichen, beruflichen und kulturellen Belange des bayerischen Apothekerstandes und übernimmt in diesem Rahmen ua den Abschluss und die Durchführung von Verträgen und Preisvereinbarungen zur Arzneimittelversorgung in Bayern mit Krankenkassen und anderen Kostenträgern.

Am 1.4.1999 wurde zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns und den dortigen Primär- und Ersatzkassen eine "Vereinbarung über die ärztliche Verordnung von Sprechstundenbedarf" (nachfolgend: Vereinbarung) geschlossen, nach deren Ziffer III 1 als Sprechstundenbedarf nur solche Mittel gelten, die ihrer Art nach bei mehr als einem Berechtigten im Rahmen der vertragsärztlichen Behandlung angewendet werden oder bei Notfällen für mehr als einen Berechtigten zur Verfügung stehen müssen. In einer Protokollnotiz dazu wurde angeführt, dass Zytostatika grundsätzlich vom Bezug als Sprechstundenbedarf ausgeschlossen und auf Einzelrezept zu verordnen sind, ausnahmsweise wurde es onkologischen Schwerpunktpraxen aus Wirtschaftlichkeitsgründen gestattet, diese Präparatgruppe als Sprechstundenbedarf zu verordnen. Dies führte zu einer für die Apotheken nachteiligen Abrechnung: Wurden Zytostatika nicht auf Einzelrezept verkauft, sondern ausschließlich zur Herstellung von Rezepturen verwendet, die individuell für an Krebs erkrankte Patienten erstellt wurden, galten dafür besondere Vergütungsregeln, die nach Angaben des Klägers zu Preisunterschieden von bis zu 18,2 % führen konnten.

Im Dezember 2003 legte die beklagte Krankenkasse den onkologischen Schwerpunktpraxen nahe, Zytostatika ausschließlich als Sprechstundenbedarf zu beziehen und auf die Verordnung von Individualrezepten zu verzichten, gleichzeitig unterbreitete sie den Zytostatika herstellenden Apotheken eine von den Konditionen der Arzneimittelpreisverordnung abgekoppelte Vergütungspauschale, die der Kläger als nicht akzeptabel ablehnte. Mit der im März 2004 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst in beiden Punkten die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung begehrt, seine Klage aber nach Außerkrafttreten der beanstandeten Protokollnotiz zu Ziffer III 1 der Vereinbarung zum 1.7.2006 auf ein Feststellungsbegehren umgestellt. Das SG hat der geänderten Klage stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte sich rechtswidrig verhalten hat (Urteil vom 17.10.2007). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen, es fehle dem Kläger schon das notwendige Feststellungsinteresse (Urteil vom 17.11.2009).

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG, wobei er sich auf Divergenz sowie auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache beruft.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie die Rüge einer angeblichen Divergenz betrifft, weil sie nicht in der durch §§ 160 Abs 2, 160a Abs 2 Satz 3 SGG normierten Form begründet worden ist. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet.

1. Eine Divergenz des Berufungsurteils zur Rechtsprechung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des BVerfG (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) ist nicht formgerecht dargetan. Dazu hätte dargelegt werden müssen, dass das LSG einen tragenden Rechtssatz in Abweichung von einem anderen Rechtssatz aufgestellt hat, den eines der vorgenannten Gerichte entwickelt und angewandt hat, und dass die Entscheidung des LSG auf dieser Divergenz beruht. Hierzu ist notwendig, den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichenden Rechtssatz des LSG herauszuarbeiten und die Unvereinbarkeit mit einem Rechtssatz des BSG aufzuzeigen. Eine Abweichung liegt indes nicht schon dann vor, wenn das LSG einen Rechtssatz nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn das LSG diesem Rechtssatz widersprochen, also einen anderen Rechtssatz aufgestellt und angewandt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Divergenz (vgl BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 21, 29 und 67). Zudem ist substantiiert darzulegen, dass die aufgezeigte Divergenz klärungsbedürftig, klärungsfähig und entscheidungserheblich ist (Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, IX. Kap RdNr 82 und 200 - jeweils mwN). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

Der Kläger hat weder einen tragenden