Verfahrensgangvorgehend SG Augsburg, 14. Januar 2010, Az: S 3 R 300/08, Urteil
vorgehend Bayerisches Landessozialgericht, 6. Oktober 2010, Az: L 13 R 95/10, Urteil
Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe1

I. Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung.

Der im Jahre 1950 geborene Kläger ist italienischer Staatsbürger und lebt in seinem Heimatland. Er war mit Unterbrechungen in Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Ab Oktober 2003 weist sein Versicherungsverlauf keine Beitragszeiten mehr auf. Anträge auf Rente wegen Erwerbs- bzw Berufsunfähigkeit wurden bestandskräftig abgelehnt (Bescheid vom 12.3.2003, Widerspruchsbescheid vom 20.6.2003). Seit August 2007 bezieht der Kläger in Italien eine Invaliditätsrente nach dortigem Recht.

Der am 15.12.2006 gestellte Antrag auf Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung blieb erfolglos (Bescheid vom 10.10.2007, Widerspruchsbescheid vom 29.1.2008): Bei Eintritt der verminderten Erwerbsfähigkeit ab Antragstellung seien die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Nachweis der Erwerbsminderung vor diesem Datum, der zu einem Rentenanspruch führen könne, sei nach den medizinischen Befunden nicht erbracht.

Das Klage- und Berufungsverfahren blieb erfolglos (Urteile SG Augsburg vom 14.1.2010, Bayerisches LSG vom 6.10.2010). Am 15.9.2010 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Ladung zum Termin am 6.10.2010 per Empfangsbekenntnis zugestellt. Am 1.10.2010 ging beim LSG dessen Schriftsatz vom 28.9.2010 ein, mit dem er abschließend beantragte, die ärztlichen Unterlagen des Hausarztes Dr. S. beizuziehen, diesen ergänzend dazu zu hören, welche Gründe für dessen Einschätzung maßgeblich seien, dass der Kläger bereits seit Juni 2005 nicht mehr leistungsfähig sei, und sodann ein ergänzendes Gutachten des Sachverständigen Dr. E. einzuholen. Im Verhandlungstermin war der Kläger weder zugegen noch vertreten. Das Berufungsurteil führt im Wesentlichen aus: Dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Rente wegen voller bzw teilweiser Erwerbsminderung noch bei Berufsunfähigkeit zu (§ 43, § 240 SGB VI). Die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Rentenanspruch lägen nur dann vor, wenn volle bzw teilweise Erwerbsminderung spätestens bis 31.10.2005 eingetreten sei, dieser Nachweis sei unter Berücksichtigung der Beweisaufnahme durch das SG nicht erbracht. Der Sachverständige Dr. R. habe keine Leistungseinschränkungen von maßgeblichem Gewicht festgestellt. Nichts anderes folge aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. E., der dem Kläger eine quantitative Leistungseinschränkung von drei bis sechs Stunden (nicht: drei bis unter sechs Stunden) bescheinigt habe. Selbst dann, wenn der Sachverständige ein vermindertes Leistungsvermögen von "drei bis unter sechs Stunden" gemeint haben sollte, habe er dies lediglich im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 für überwiegend wahrscheinlich gehalten und nicht - wie erforderlich - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt. Die Nichterweislichkeit des auf unter sechs Stunden täglich reduzierten Leistungsvermögens gehe zu Lasten des Klägers.

Das LSG habe sich auch nicht veranlasst gesehen, den behandelnden Facharzt Dr. S. zu der Frage zu hören, aus welchen Gründen er den Kläger durchgehend seit Juni 2005 für nicht mehr leistungsfähig halte. Ein dem Schriftsatz vom 28.9.2010 entsprechender Antrag sei vom anwaltlich vertretenen Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten worden. Der Bevollmächtigte habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass über diesen Beweisantrag auch für den Fall seines Fernbleibens entschieden werden solle. "Rein vorsorglich" sei der Beweisantrag jedoch abzulehnen. Dr. S. habe dem SG umfangreiche medizinische Befundunterlagen übersandt. Der Zeuge sei aber nicht dazu berufen, eine gutachterliche Stellungnahme dazu abzugeben, warum der Kläger seiner Meinung nach bereits seit Juni 2005 erwerbsgemindert gewesen sei. Es sei nicht Aufgabe eines Zeugen festzustellen, ob eine rentenrelevante Erwerbsminderung vorliege oder nicht. Im Übrigen liege auch ein unzulässiger Ausforschungsantrag vor, da der Kläger erst aus der Beweisaufnahme die Grundlage für seine Behauptungen gewinnen wolle. Dr. E. habe betont, dass sich eine eindeutige Aussage zum Eintritt des Leistungsfalls nicht mehr treffen lasse. Aus diesen Gründen scheitere auch ein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit (§ 240 SGB VI).

Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Kläger die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG). Das LSG hätte dem im Schriftsatz vom 28.9.2010 gestellten Beweisantrag nachgehen müssen. Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. E. ließen keine eindeutige Festlegung des erstmaligen Eintritts der verminderten Leistungsfähigkeit des Klägers zu.

II. Auf die Beschwerde des Klägers war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Der Kläger hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG) - innerhalb der wegen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung laufenden Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG - und auch in der Sache zutreffend die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

1. Entgegen der Rechtansicht des LSG hat der Kläger den oben näher bezeichneten, formgerechten Beweisantrag vom 28.9.2010 bis zuletzt aufrechterhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann ein anwaltlich vertretener Beteiligter nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt (vgl nur BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11, Senatsbeschluss vom 25.9.2007 - B 13 R 377/07 B - Juris RdNr 6).

Bei einem - wie hier - unentschuldigten Fernbleiben eines rechtskundig vertr