Leitsatz

In Deutschland beschäftigte Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht sind auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen des mit der Schweiz geschlossenen Freizügigkeitsabkommens nicht wie Mitglieder des Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung ausgenommen.

Verfahrensgangvorgehend SG Hamburg, 1. November 2005, Az: S 22 KR 1148/04, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Hamburg, 11. Oktober 2006, Az: L 1 KR 7/06, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. werden das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 11. Oktober 2006 insgesamt und das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 1. November 2005 insoweit aufgehoben, als es die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der außergerichtlichen Kosten in erster Instanz zu erstatten. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in seiner Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsrates einer schweizerischen Aktiengesellschaft (AG) der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) unterliegt.

Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und seit dem 26.9.1996 Leiter der Zweigniederlassung Hamburg der beigeladenen B. B. G. AG (im Folgenden: G. AG, Beigeladene zu 3.). Ihm ist hierfür gemeinsam mit einem anderen Mitarbeiter Prokura erteilt. Die G. AG ist eine AG nach schweizerischem Recht (AGsR) mit Sitz in Zug/Schweiz. Seit dem 29.12.2003 ist der Kläger als Mitglied des Verwaltungsrates der G. AG mit der Befugnis zur Kollektivunterschrift im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen.

Im Juni 2003 beantragte der Kläger bei der beklagten Krankenkasse die versicherungsrechtliche Beurteilung seiner Tätigkeit bei der Zweigniederlassung Hamburg. Er wies auf seinen Anstellungsvertrag als Prokurist und Leiter der Zweigniederlassung hin sowie darauf, dass er ein Grundgehalt erhalte, welches im Falle der Arbeitsunfähigkeit auf die Dauer von sechs Wochen weitergezahlt werde. Ferner erhalte er eine von der Ertragslage des Unternehmens abhängige Gewinnbeteiligung.

Mit Bescheid vom 7.8.2003 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seit dem 26.9.1996 hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Zweigniederlassung Hamburg der G. AG in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehe und deshalb jedenfalls der Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege. Den Widerspruch, den der Kläger auch damit begründet hatte, als Mitglied des Verwaltungsrates einer AGsR wie das Vorstandsmitglied einer AG deutschen Rechts (AGdR) behandelt werden zu müssen und deshalb in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht versicherungspflichtig zu sein, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8.9.2004 zurück. Die seit dem 29.12.2003 bestehende Verwaltungsratsmitgliedschaft bei der G. AG führe nicht dazu, dass der Kläger wie ein Mitglied des Vorstandes einer AGdR der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht und der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung nicht unterliege.

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 7.8.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8.9.2004 dahingehend abzuändern, dass er aufgrund seiner Tätigkeit als Prokurist und Leiter der Zweigniederlassung Hamburg der beigeladenen G. AG seit dem 29.12.2003 nicht der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliege. Mit Urteil vom 1.11.2005 hat das SG der Klage antragsgemäß stattgegeben. Das LSG hat die Berufung des beigeladenen Rentenversicherungsträgers (Beigeladene zu 1.) mit Urteil vom 11.10.2006 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: In gleicher Weise wie Vorstandsmitglieder einer AGdR unterlägen auch Verwaltungsratsmitglieder einer AGsR wie der Kläger nicht der Versicherungspflicht in der GRV. Bereits zu der Vorgängervorschrift des § 1 Satz 4 SGB VI habe das BSG entschieden, dass diese trotz ihres Ausnahmecharakters einer analogen Anwendung nicht schlechthin entzogen sei. Dabei habe das BSG die Erstreckung auf andere Sachverhalte nicht von der Größe des jeweiligen Unternehmens, sondern von der Vergleichbarkeit der Rechtsformen abhängig gemacht mit der Folge, dass es für die versicherungsrechtliche Beurteilung ausschließlich auf den Status als Vorstandsmitglied oder einen gleich zu behandelnden Status ankomme. Hieran gemessen sei die Gleichbehandlung des Klägers mit Vorstandsmitgliedern einer AGdR geboten. Denn ein Vergleich der Regelungen des deutschen und des schweizerischen Aktienrechts zeige, dass die wirtschaftliche Bedeutung der AGsR nicht hinter derjenigen einer AGdR zurückstehe. Das ergebe sich aus den Vorschriften über das Mindestkapital. Im Übrigen entspreche die organschaftliche Stellung des Verwaltungsrates weitgehend derjenigen eines Vorstandes nach deutschem Aktienrecht.

Die Beigeladene zu 1. hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt und rügt sinngemäß eine Verletzung von § 1 Satz 4 SGB VI. Die Ausführungen des LSG zur analogen Anwendung der genannten Vorschrift seien nicht zutreffend. Möglichkeiten und Grenzen einer Analogie habe das BSG stets mit der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers gerechtfertigt. Es habe den mit der Typisierung verfolgten Zweck darin gesehen, die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift für den Rechtsanwender einfacher, sicherer und gleichmäßiger zu gestalten. Aus diesem Grunde habe es eine Anwendung über den Wortlaut hinaus bisher allein in einem Fall rechtlicher Gleichstellung mit Vorstandsmitgliedern einer AGdR, nämlich bei den Vorstandsmitgliedern "großer" Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG), für zulässig gehalten. Der mit der Typisierung verfolgte Zweck, dem Rechtsanwender einfach festzustellende, ohne Weiteres überprüfbare Abgrenzungsmerkmale für die Beurteilung der Versicherungspflicht zu verschaffen, würde mit einer analogen Anwendung der Ausnahmevorschrift auf ausländische AGen gefährdet. Das sich stetig wandelnde ausländische Gesellschaftsrecht könne von dem Rechtsanwender bei typisierender Betrachtung nicht nachvollzogen werden.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 11.10.2006 und das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 1.11.2005 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 7.8.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.9.2004 abzuweisen, soweit mit diesen Entscheidungen über die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung entschieden worden ist.

Der Kläger und die Beigeladene zu 3. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend. Den Kläger versicherungsrechtlich wie das Vorstandsmitglied einer AGdR zu behandeln, sei mit dem Typisierungszweck vereinbar. Soweit es auf die Rechtsform der Gesellschaft als AG ankomme, sei diese ohne Weiteres aus dem Handelsregister ersichtlich. Gleiches gelte für die Mitgliedschaft im Vorstand bzw Verwaltungsrat.

Die Beklagte und die beigeladene Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene zu 2.) haben keinen Antrag gestellt, teilen jedoch die Auffassung der Beigeladenen zu 1.

Der Senat hat mit Beschluss vom 27.2.2008 (B 12 KR 5/07 R) den Rechtsstreit ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) gemäß Art 234 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (idF des Vertrags von Nizza vom 26.2.2001, BGBl II 2001, 1667) über die Auslegung von Bestimmungen des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (ABl 2002 L 114/6, im Folgenden: Freizügigkeitsabkommen) eingeholt. Er hat die Frage vorgelegt, ob die Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens, insbesondere dessen Art 1, 5, 7 und 16 sowie Anhang I Art 12, 17, 18 und 19 dahin auszulegen sind, dass sie es nicht zulassen, dass das in Deutschland beschäftigte Verwaltungsratsmitglied einer AGsR in der deutschen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist, obwohl in Deutschland beschäftigte Vorstandsmitglieder einer AGdR in der deutschen Rentenversicherung versicherungsfrei sind.

Der EuGH (Vierte Kammer) hat mit Urteil vom 12.11.2009 (C-351/08 , in juris veröffentlicht) die vorgelegte Frage wie folgt beantwortet: "Die Bestimmungen des am 21. Juni 1999 in Luxemburg unterzeichneten Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, insbesondere dessen Art 1, 5, 7 und 16 sowie die Art 12 und 17 bis 19 seines Anhangs I, stehen der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der eine Person, die die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats besitzt und in dessen Hoheitsgebiet beschäftigt ist, in der gesetzlichen Rentenversicherung dieses Mitgliedstaats versicherungspflichtig ist, obwohl sie Mitglied des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts ist und Mitglieder der Vorstände von Aktiengesellschaften nach dem Recht des genannten Mitgliedstaats insoweit versicherungsfrei sind."

Entscheidungsgründe

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich die Beteiligten mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Beigeladenen zu 1. ist begründet. Zu Unrecht hat das LSG deren Berufung zurückgewiesen und das SG der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben, soweit diese die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers in der GRV ab 29.12.2003 betreffen. Der Bescheid der Beklagten vom 7.8.2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 8.9.2004 ist im angefochtenen Umfang rechtmäßig. Zutreffend hat die Beklagte darin festgestellt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit für die beigeladene G. AG, auch nachdem er Mitglied ihres Verwaltungsrates geworden ist, (weiterhin) der Versicherungspflicht in der GRV unterliegt. Er ist nicht wie das Mitglied des Vorstandes einer AGdR versicherungsfrei. Das Urteil des LSG, das nur noch über die Rentenversicherungspflicht entschieden hat, war deshalb insgesamt, das Urteil des SG insoweit aufzuheben. In diesem Umfang war die Klage abzuweisen.

1. Nachdem die Beigeladene zu 1. ihr Revisionsbegehren in der mündlichen Verhandlung am 27.2.2008 beschränkt hat, ist Gegenstand der Überprüfung der gegenüber dem Kläger ergangene Bescheid vom 7.8.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.9.2004 nur noch insoweit, als darin Feststellungen zur Rentenversicherungspflicht des Klägers ab 29.12.2003 getroffen werden. Nicht (mehr) zu entscheiden ist über die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung.

2. Maßgebend für die Beurteilung, ob der Kläger der Versicherungspflicht in der GRV unterliegt, ist das deutsche Sozialversicherungsrecht. Es kommt zur Anwendung, weil der Beschäftigungsort des Klägers in Deutschland liegt und seine Beschäftigung dort nicht im Voraus zeitlich begrenzt ist (vgl § 3 Nr 1, § 5 Abs 1 SGB IV). - Der Kläger ist in seiner Tätigkeit für die beigeladene G. AG abhängig beschäftigt, auch soweit er - seit dem 29.12.2003 - Mitglied ihres Verwaltungsrates ist (dazu a). Von der daran anknüpfenden Rentenversicherungspflicht ist er nicht wie ein Mitglied des Vorstandes einer AGdR ausnahmsweise ausgenommen (dazu b). Eine Gleichstellung mit diesem kann der Kläger auch nicht in Anwendung internationalen Rechts (dazu c), insbesondere nicht der Bestimmungen des zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EG), ihren Mitgliedstaaten und der Schweizerischen Eidgenossenschaft geschlossenen Freizügigkeitsabkommens beanspruchen (dazu d).

a) In der GRV unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, nach § 1 Satz 1 Nr 1 Halbs 1 SGB VI der Versicherungspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Im vorliegenden Verfahren ist das Berufungsgericht in seinem Ur