Leitsatz

1. Auch Selbstständige, die ihre Tätigkeit am 1.2.2006 bereits seit mehreren Jahren ausübten, waren bei Antragstellung bis 31.12.2006 zur Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag in der Arbeitslosenversicherung zugelassen, sofern sie den Tatbestand für diese freiwillige Weiterversicherung dem Grunde nach erfüllten.

2. Die zwischenzeitliche Ausübung einer versicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigung schließt es aus, für die Prüfung des Versicherungspflichtverhältnisses auf Antrag an eine davor (erstmalig) erfolgte Existenzgründung durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit anzuknüpfen.

Verfahrensgangvorgehend SG Mannheim, 4. September 2007, Az: S 10 AL 3696/06, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Baden-Württemberg, 18. Dezember 2009, Az: L 8 AL 4794/07, Urteil
Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Berechtigung zur freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit einer Existenzgründung.

Der 1953 geborene Kläger (Kfz-Elektrikermeister) war von 1969 bis Ende 1989 versicherungspflichtig beschäftigt. Von Anfang 1990 (Gewerbeanmeldung zum 21.3.1990) bis Ende März 2000 war er selbstständiger Tankstellenpächter. Vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 bestand eine Gewerbeanmeldung für die Abwicklung von Pacht-Ausgleichszahlungen mit dem alten Tankstellenverpächter. Zwischenzeitlich war der Kläger vom 15.6. bis 15.12.2000 - nach seinen Angaben parallel zur Abwicklungstätigkeit - versicherungspflichtig als Geschäftsführer einer anderen Tankstelle beschäftigt, seinen Angaben in den Vorinstanzen zufolge wurde ihm diese Beschäftigung angeboten, weil er bis zur Fertigstellung einer neuen Tankstelle nicht ohne Einkommen habe sein können. Zum 19.4.2001 meldete er das Gewerbe für den Betrieb einer neuen Tankstelle an.

Am 20.4.2006 beantragte der Kläger bei der beklagten Bundesagentur für Arbeit unter Hinweis auf die im Jahr 2001 neu übernommene Tankstelle die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung als Selbstständiger ab Februar 2006. Die Beklagte lehnte dies ab, weil er insoweit zuvor nicht in den letzten 24 Monaten mindestens zwölf Monate versicherungspflichtig gewesen sei (Bescheid vom 30.6.2006, Widerspruchsbescheid vom 6.10.2006).

Das SG hat die Beklagte verurteilt, dem Weiterversicherungsantrag des Klägers zu entsprechen, denn er habe unmittelbar nach seiner bis Ende 1989 dauernden versicherungspflichtigen Beschäftigung bereits Anfang 1990 eine selbstständige Tätigkeit als Tankstelleninhaber aufgenommen, diese in der Folgezeit fortgesetzt und übe diese bis in die Gegenwart hinein weiter aus (Urteil vom 4.9.2007).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen: Der Kläger könne die freiwillige Weiterversicherung nicht beanspruchen, da "unmittelbar" vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit im Jahr 1990 kein Versicherungspflichtverhältnis bestanden habe. Er habe seine seit 1990 fortlaufend ausgeübte selbstständige Tätigkeit zwar nicht zum 31.3.2000 beendet, weil er vom 1.4.2000 bis 31.3.2001 im Zusammenhang mit der Abwicklung von Pachtausgleichszahlungen mit dem alten Verpächter wieder ein Gewerbe ausgeübt habe. Selbst wenn - was offen bleiben könne - diese selbstständige Tätigkeit im erforderlichen Umfang von 15 Wochenstunden stattgefunden haben sollte, scheitere der Anspruch auf Weiterversicherung. Der Kläger habe nämlich seine ursprüngliche versicherungspflichtige Beschäftigung zum 31.12.1989 aufgegeben, das Gewerbe aber erst zum 21.3.1990 angemeldet und eine Übernahme der Tankstelle erst für die Zeit ab Fertigstellung des Großumbaus, spätestens zum 1.3.1990 vereinbart. Die bis zur Eröffnung der Tankstelle getroffenen Maßnahmen seien - wie näher ausgeführt wird - nur als Vorbereitungsmaßnahmen für die Aufnahme der Selbstständigkeit zu qualifizieren, nicht aber bereits als Aufnahme selbst (Urteil vom 18.12.2009).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 28a Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB III. Aus der Regelung lasse sich nicht herleiten, dass der Begriff der "Unmittelbarkeit" eng ausgelegt werden müsse. Zum Gründungszuschuss für Existenzgründer nach § 57 SGB III heiße es in der Gesetzesbegründung, dass eine als "absolut" verstandene Unmittelbarkeit des Übergangs von der abhängigen in die selbstständige Erwerbstätigkeit den praktischen Erfordernissen bei der Existenzgründung, die keinen punktuellen Vorgang darstelle, nicht gerecht werde. Daher dürfe über die Einkommenserzielungsabsicht hinaus nicht gefordert werden, dass der Existenzgründer nach außen mit einer Gewerbeanmeldung unternehmerisch im Geschäftsverkehr aufgetreten sei. Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG zu § 57 SGB III. Er (der Kläger) habe zahlreiche Handlungen vorgenommen, die die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit hinreichend belegten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2009 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 4. September 2007 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet.

Das LSG hat auf die Berufung der beklagten Bundesagentur zutreffend das erstinstanzliche Urteil aufgehoben, weil die angefochtenen Bescheide über die Ablehnung des Antrags auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung rechtmäßig sind. Der Kläger kann die Feststellung einer - allein hierauf möglicherweise beruhenden - Versicherungspflicht nicht verlangen, weil die Voraussetzungen des § 28a SGB III (eingefügt mW zum 1.2.2006 durch Art 1 Nr 20 und Art 124 Abs 4 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848) nicht vorliegen.

1. Nach § 28a Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGB III können Selbstständige - unter den in Satz 2 näher umschriebenen Voraussetzungen - auf Antrag ein Versicherungspflichtverhältnis begründen, wenn sie eine selbstständige Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufnehmen und ausüben. Neben einer fristgebundenen Antragstellung (§ 28a Abs 2 Satz 2, § 434j Abs 2 SGB III) ist Voraussetzung für die begehrte Feststellung der Versicherungspflicht auf Antrag nach § 28a Abs 1 Satz 2 SGB III, dass der Antragsteller innerhalb der letzten 24 Monate vor Aufnahme der Tätigkeit "mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen hat" (Nr 1), dass er "unmittelbar vor Aufnahme der Tätigkeit …, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, in einem Versicherungspflichtverhältnis nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts gestanden oder eine Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen hat" (Nr 2) und dass Versicherungspflicht (§§ 26, 27) anderweitig nicht besteht (Nr 3). Diese kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen liegen bei dem Kläger nicht vor.

2. Allerdings war der mit Wirkung zum 1.2.2006 gestellte Antrag des Klägers vom 20.4.2006 auf freiwillige Weiterversicherung noch fristgerecht. Obwohl mit diesem Antrag (auch) an eine bereits vor 26 Jahren aufgenommene selbstständige Tätigkeit angeknüpft wurde, wurde der Antrag bei der Beklagten auch insoweit rechtzeitig innerhalb der gesetzlich verlängerten Antragsfrist des § 434j Abs 2 Satz 1 SGB III gestellt.

Zwar muss der Antrag auf Begründung eines Versicherungspflichtverhältnisses nach § 28a Abs 2 Satz 2 SGB III an sich grundsätzlich spätestens innerhalb von einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit oder Beschäftigung, die zur freiwilligen Weiterversicherung berechtigt, gestellt werden. Mit Wirkung vom 1.1.2004 wurde jedoch durch eine Übergangsregelung in § 434j Abs 2 SGB III bestimmt, dass § 28a Abs 2 SGB III mit der Maßgabe gilt, dass ein solcher Antrag ungeachtet der Voraussetzungen des Satzes 2 bis zum 31.12.2006 gestellt werden kann. Ausweislic