Leitsatz

Die Verfügbarkeit einer schwangeren Arbeitslosen entfällt nicht allein dadurch, dass ihr ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG erteilt wird.

Verfahrensgangvorgehend SG Koblenz, 3. August 2010, Az: S 17 AL 158/09, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, 28. Januar 2011, Az: L 1 AL 38/10, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. Januar 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand1

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) noch für die Zeit vom 22.6. bis 14.8.2009.

Die Klägerin bezog seit dem 10.1.2009 Alg (Bewilligungsbescheid vom 5.11.2008). Am 11.5.2009 stellte der behandelnde Arzt Dr. H der Klägerin ein fachärztliches Attest folgenden Inhalts aus: "Die o.a. Patientin befindet sich in der z.Zt. 21. Schwangerschaftswoche. Unter Bezug auf Paragraph 3 des Mutterschutzgesetzes besteht ab sofort ein Beschäftigungsverbot. Dies gilt bis zum Beginn der Mutterschutzfrist (15.8.09)."

Mit Bescheid vom 22.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.6.2009 hob die Beklagte die Bewilligung von Alg ab 11.5.2009 wegen Wegfalls der Verfügbarkeit der Klägerin ab diesem Datum auf und verwies auf die Vorschriften in § 118 Abs 1, § 119 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) sowie § 48 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) iVm § 330 Abs 3 SGB III.

Während des anschließenden Klageverfahrens hat die Beklagte der Klägerin auf richterlichen Hinweis durch Änderungsbescheid vom 14.10.2009 Alg auch für die Zeit bis 21.6.2009 gewährt. Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 8.3.2010 den Bescheid vom 22.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.6.2009 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin unter Änderung des Bescheids vom 14.10.2009 Alg über den 21.6.2009 hinaus bis zum 14.8.2009 in gesetzlicher Höhe zu zahlen.

Das Landessozialgericht (LSG) hat mit Urteil vom 28.1.2011 die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Aufhebungsbescheid der Beklagten vom 22.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.6.2009 (nur) abgeändert und die Beklagte verurteilt werde, der Klägerin auch Alg für den Zeitraum vom 22.6. bis 14.8.2009 zu bewilligen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine Beiladung der für die Klägerin zuständigen Krankenkasse (KK) gemäß § 75 Abs 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) sei nicht erforderlich, weil deren Leistungspflicht im Hinblick auf eine bei der Klägerin nicht feststellbare Arbeitsunfähigkeit (AU) nicht angenommen werden könne. Durch Attestierung des Beschäftigungsverbots sei eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen iS des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X nicht eingetreten. Insbesondere habe die Klägerin den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung gestanden (§ 119 Abs 1 Nr 3 iVm Abs 5 SGB III). Bei der Klägerin habe nach den Feststellungen des behandelnden Gynäkologen ein AU begründender regelwidriger Körper- und Geisteszustand nicht vorgelegen, sondern lediglich ein die Schwangerschaft gefährdendes erhöhtes gesundheitliches Risikopotenzial in Form einer zu Beginn der Schwangerschaft kurzfristig aufgetretenen Schmierblutung, Dysphorien sowie einem Schwangerschaftsdiabetes. Die Gleichstellung einer solchen Gefährdungssituation einer Schwangeren mit einer AU, um auf diese Weise zur Gewährung eines Lohnersatzes (Gewährung von Krankengeld ) für eine Schwangere bei Ausspruch eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MuSchG zu gelangen, sei nicht vertretbar. Vielmehr sei nicht ohne weiteres anzunehmen, dass sich die Klägerin den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit nicht habe zur Verfügung stellen "können", sie "dürfe" dies aufgrund des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MuSchG lediglich nicht. Mit der Gesetzesintention des SGB III sei es zu vereinbaren, dass die Beklagte das Schutzrisiko zu tragen habe. Hinweise darauf, dass die Klägerin subjektiv nicht verfügbar gewesen sei, seien nicht ersichtlich.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte das Vorliegen von Verfahrensfehlern, auf denen die Entscheidung des LSG beruhe, sowie die Verletzung materiellen Rechts (§ 119 Abs 1 Nr 3 und Abs 5 Nr 1 und Nr 3 SGB III). Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Das LSG habe begründen müssen, weshalb es zu dem Ergebnis gelangt sei, dass im streitigen Zeitraum tatsächlich ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs 1 MuSchG gerechtfertigt gewesen sei. Den Entscheidungsgründen des Urteils seien die wesentlichen entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte nicht zu entnehmen. Ferner habe das LSG die KK der Klägerin zum Berufungsverfahren beiladen müssen, weil deren Verurteilung als leistungspflichtig in Betracht komme (§ 75 Abs 2 SGG). Denn bei einem der Klägerin gegenüber ausgesprochenen absoluten Beschäftigungsverbot bestehe keine Verfügbarkeit im Sinne des Leistungsrechts der Arbeitslosenversicherung, vielmehr sei das absolute Beschäftigungsverbot einer AU gleichzustellen mit der Folge, dass die zuständige KK mit Krg-Leistungen einzustehen habe. Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung kämen nur in Betracht, wenn die Versicherte Arbeiten auf dem Arbeitsmarkt aufnehmen und ausüben könne und dürfe. Die für die Klägerin zuständige KK habe gegenüber der Klägerin sogar mündlich die Gewährung von Krg für die Zeit des Beschäftigungsverbots abgelehnt, wogegen die Klägerin Widerspruch eingelegt habe, der bei entsprechender Beiladung der KK bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens hätte werden können. Offen bleiben könne, ob der behandelnde Arzt der Klägerin ab 11.5.2009 zu Recht nicht AU, sondern ein Beschäftigungsverbot attestiert habe. Denn jedenfalls sei das absolute Beschäftigungsverbot einer AU gleichzustellen. Durch das mutterschaftsrechtliche Beschäftigungsverbot werde der Beklagten gerade die Vermittlung der Klägerin in Arbeit unmöglich gemacht. Dies bedeute, sie solle Leistungen erbringen, ohne zugleich ihrer aus dem Leistungsbezug (spiegelbildlich) folgenden Pflicht zur Vermittlung in Arbeit nachkommen zu können. Für die Leistungspflicht der KK spreche bereits die grammatische Auslegung der §§ 3 und 11 MuSchG iVm § 44 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch und § 119 Abs 5 SGB III, aber auch rechtssystematische und historische Überlegungen führten zur Zuständigkeit der beizuladenden KK.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landessozialgerichts vom 28. Januar 2011 zu ändern, das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 3. August 2010 insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe10

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG reichen für eine Entscheidung über den streitigen Anspruch auf Alg nicht aus. Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Klägerin auch in der Zeit ab 22.6.2009 für Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stand (§ 119 Abs 1 Nr 3 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848).

1. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bewilligung von Alg ab 22.6.2009 richtet sich nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

Mit der Bewilligung von Alg ab 10.1.2009 hat die Beklagte einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Bescheid vom 5.11.2008) erlassen, denn seine Regelung erstreckt sich auf wiederkehrende monatliche Leistungen. Diesen Verwaltungsakt hat die Beklagte zunächst durch den Bescheid vom 22.5.2009 rückwirkend zum 11.5.2009 geändert, weil nach dem Attest des behandelnden Arztes Dr. H ab diesem Tag ein Beschäftigungsverbot bestand. Im Verlauf des Klageverfahrens hat sie diese Entscheidung jedoch dahin korrigiert, dass die Leistungsaufhebung nur noch die Zeit ab 22.6.2009 betraf. Die Rechtsfrage einer rückwirkenden Aufhebung des Leistungsbescheids nach § 48 Abs 1 Satz