Verfahrensgangvorgehend SG Lüneburg, 14. September 2007, Az: S 7 AL 472/04, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, 25. Oktober 2010, Az: L 11 AL 149/07, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen vom 25. Oktober 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand1

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosenhilfe (Alhi) wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) noch für die Zeit ab 7.9.2004.

Die Klägerin bezog im Anschluss an Arbeitslosengeld (Alg) vom 18.4. bis 31.12.2004 Alhi (Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 31.3.2004). Am 18.8.2004 stellte die behandelnde Ärztin der Klägerin eine Bescheinigung folgenden Inhalts aus: "Hiermit erteile ich nach Paragraph 3 Absatz 1 Mutterschutzgesetz, ein Beschäftigungsverbot. Das Beschäftigungsverbot wird ab 18.08.04 ausgesprochen."

Mit Bescheid vom 25.8.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2004 hob die Beklagte die Bewilligung von Alhi ab 18.8.2004 auf, weil es sich bei dem der Klägerin ärztlich bescheinigten Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs 1 MuSchG um ein gesetzliches (absolutes) Beschäftigungsverbot handele, das zum Wegfall der Anspruchsvoraussetzung der Verfügbarkeit führe.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.9.2007). Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte unter teilweiser Änderung der angefochtenen Bescheide einen Anspruch der Klägerin auf Alhi bis zum 6.9.2004 anerkannt. Das Landessozialgericht (LSG) hat von der Ärztin H. die Auskunft eingeholt, dass diese im Jahre 2005 aus der Praxis ausgeschieden sei und sich an die Klägerin nicht erinnern könne (Auskunft ohne Datum, eingegangen beim LSG am 7.5.2010). Der Praxisnachfolger Dr. N. hat am 30.7.2010 angegeben, dass er - von der Tatsache der Ausstellung eines "Arbeitsverbots" abgesehen - keine Informationen bezüglich des Beschäftigungsverbots der Klägerin besitze.

Mit Urteil vom 25.10.2010 hat das LSG das Urteil des SG sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.8.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2004 und des angenommenen Teilanerkenntnisses vom 25.10.2010 insoweit aufgehoben, als die Bewilligung von Alhi für die Zeit vom 7.9.2004 bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots gemäß § 3 Abs 2 MuSchG aufgehoben worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe trotz des ausgesprochenen absoluten Beschäftigungsverbots Anspruch auf Gewährung von Alhi im streitigen Zeitraum. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 119 Abs 3 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch idF des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848 (SGB III aF) seien die Voraussetzungen der Vorschrift bis zum Beginn des Mutterschutzes erfüllt, insbesondere habe bei der Klägerin Verfügbarkeit vorgelegen. Die beigezogenen Behandlungsunterlagen hätten ergeben, dass ab 7.9.2004 keinerlei krankhafte Befunde bei der Klägerin mehr vorgelegen hätten. Arbeitsunfähigkeit (AU) habe nicht bestanden. Eine Risikoschwangerschaft stelle nur dann zugleich eine krankheitsbedingte AU der Mutter dar, wenn das Risiko auf einer Erkrankung beruhe. Das reine Beschäftigungsverbot liefe leer, würden bereits die Gefährdung der Mutter oder der Leibesfrucht zu einer AU führen. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 119 Abs 3 Nr 1 SGB III aF sei daher die Verfügbarkeit für den in Frage stehenden Zeitraum zu fingieren. Es bestehe eine einfachgesetzliche Regelungslücke, die zur Vermeidung einer Verletzung des sich aus Art 6 Abs 4 Grundgesetz (GG) ergebenden Schutzauftrags unter Heranziehung der Rechtsgedanken der § 120 Abs 1, §§ 125, 126 SGB III dahingehend geschlossen werden müsse, dass die Beklagte - vergleichbar dem nach § 11 Abs 1 MuSchG zur Entgeltfortzahlung verpflichteten Arbeitgeber - bis zum Beginn des Mutterschutzes gemäß § 3 Abs 2 MuSchG zur Zahlung der bisherigen Entgeltersatzleistung (hier: Alhi) verpflichtet bleibe.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte das Vorliegen eines Verfahrensfehlers, auf dem die Entscheidung des LSG beruhe, sowie die Verletzung materiellen Rechts (§ 119 Abs 1 Nr 3 und Abs 5 Nr 1 SGB III). Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Das LSG habe die Krankenkasse (KK) der Klägerin zum Verfahren beiladen müssen, weil deren Verurteilung als leistungspflichtig in Betracht gekommen sei (§ 75 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz ). Denn bei dem der Klägerin gegenüber ausgesprochenen absoluten Beschäftigungsverbot bestehe keine Verfügbarkeit im Sinne des Leistungsrechts der Arbeitslosenversicherung, vielmehr sei das absolute Beschäftigungsverbot einer AU gleichzustellen mit der Folge, dass die zuständige KK mit Krankengeldleistungen einzustehen habe. Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung kämen nur in Betracht, wenn die Versicherte Arbeiten auf dem Arbeitsmarkt aufnehmen und ausüben könne und dürfe. Bei der Klägerin sei zu Recht ab 7.9.2004 nicht AU attestiert, sondern ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden. Insoweit bestehe eine planwidrige Unvollständigkeit im sozialrechtlichen Schutz schwangerer Arbeitsloser, die nicht durch analoge Anwendung der Regelungen des SGB III, sondern derjenigen des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch (SGB V) zur AU zu schließen sei. Hierfür spreche bereits die grammatische Auslegung der §§ 3 und 11 Abs 1 MuSchG iVm § 44 SGB V und § 119 Abs 5 SGB III, aber auch rechtssystematische und historische Überlegungen führten zur Zuständigkeit der beizuladenden KK.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts vom 25.10.2010 aufzuheben, soweit damit das Urteil des Sozialgerichts vom 14.9.2007 und der Bescheid der Beklagten vom 25.8.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2004 und des angenommenen Teilanerkenntnisses vom 25.10.2010 aufgehoben worden sind, und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe11

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG reichen für eine Entscheidung über den streitigen Anspruch auf Alhi nicht aus. Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Klägerin auch in der Zeit ab 7.9.2004 für Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stand (§ 119 Abs 1 Nr 3 iVm § 190 Abs 1 Nr 1 SGB III aF).

1. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Bewilligung von Alhi ab 7.9.2004 richtet sich nach § 48 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

Mit der Bewilligung von Alhi ab 18.4.2004 hat die Beklagte einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (Bescheid vom 31.3.2004) erlassen, denn seine Regelung erstreckt sich auf wiederkehrende monatliche Leistungen. Diesen Verwaltungsakt hat die Beklagte zunächst durch den Bescheid vom 25.8.2004 rückwirkend zum 18.8.2004 geändert, weil nach dem Attest der behandelnden Ärztin ab diesem Tag ein Beschäftigungsverbot bestand. Im Verlauf des Klageverfahrens hat sie diese Entscheidung jedoch dahin korrigiert, dass die Leistungsaufhebung nur noch die Zeit ab 7.9.2004 betraf. Die Rechtsfrage einer rückwirkenden Aufhebung des Leistungsbescheids nach § 48 Abs 1 Satz 2 SGB X iVm § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III stellt si