Leitsatz

1. Bei der Bemessung des Arbeitslosengelds ist eine unbillige Härte erst anzunehmen, wenn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10 % erhöhte Bemessungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt.

2. Auf die Umstände des Einzelfalls und insbesondere die Gründe für das geringere Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen kommt es für die unbillige Härte nicht an.

Verfahrensgangvorgehend SG Halle (Saale), 23. Mai 2006, Az: S 2 AL 327/05, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, 25. August 2009, Az: L 2 AL 84/06, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 25. August 2009 sowie das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 23. Mai 2006 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Höhe von Arbeitslosengeld (Alg) und insbesondere darüber, ob die Regelbemessung zu einer unbilligen Härte führt.

Die Klägerin war bis zum 31.12.2004 bei der D. GmbH (künftig: Arbeitgeberin) beschäftigt. Während sie dort im Jahr 2003 einen Bruttoarbeitslohn von 31 170,25 Euro inklusive Einmalzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und Prämie) erzielte, belief sich der Bruttoarbeitslohn für 2004 wegen des Wegfalls von Sonderzahlungen nur noch auf 26 095,95 Euro. Grund war eine Betriebsvereinbarung, die vor dem Hintergrund rückläufiger Teilnehmerzahlen bei den Seminaren der Arbeitgeberin zur Sicherung der Arbeitsplätze dienen sollte.

Ab 1.1.2005 bewilligte die Beklagte der Klägerin Alg für die Dauer von 960 Tagen auf der Grundlage des von der Arbeitgeberin bescheinigten Bruttoarbeitsentgelts für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2004 nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 71,30 Euro (Bescheid vom 25.2.2005 idF des Änderungsbescheides vom 6.4.2005). Dies ergab einen Zahlbetrag von 32,54 Euro täglich.

Den Antrag auf Berücksichtigung des Arbeitsentgelts der letzten zwei Jahre vor der Arbeitslosigkeit lehnte die Beklagte jedoch ab, weil das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen nicht das um 10 % erhöhte Bemessungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteige (Widerspruchsbescheid vom 13.5.2005).

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Alg ab Antragstellung nach dem Bemessungsentgelt zu bewilligen, das sich unter Berücksichtigung des erweiterten Bemessungsrahmens nach § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ergibt (Urteil vom 23.5.2006). Die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Entscheidung der Beklagten sei wegen der Nichtberücksichtigung des Bemessungsentgelts im erweiterten Bemessungsrahmen rechtswidrig. Mit Rücksicht auf dieses Bemessungsentgelt stelle es eine unbillige Härte dar, allein von dem Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen auszugehen. Bei einer Differenz zwischen dem Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen und demjenigen im Regelbemessungsrahmen von weniger als 5 % sei eine unbillige Härte regelmäßig ausgeschlossen, während sie bei einer Differenz von 10 % und mehr ohne Weiteres bejaht werden könne. Liege die Differenz zwischen 5 und 10 %, was im vorliegenden Fall zutreffe (Regelbemessungsentgelt <71,30 Euro> um 8,99 % niedriger als das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen <78,34 Euro>), sei über das Vorliegen einer unbilligen Härte nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Einkommensminderung zu entscheiden. Deshalb wirke sich hier zugunsten der Klägerin aus, dass sie im Jahr 2004 zur Sicherung des Arbeitsplatzes auf einen Teil ihres Lohnes verzichtet habe. Diese Anstrengung zur Erhaltung des Arbeitsplatzes rechtfertige die Annahme einer unbilligen Härte (Urteil vom 25.8.2009).

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 130 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB III und trägt ua vor, die Härteregelung erfasse nur Fälle, in denen das geringere Arbeitsentgelt des Bemessungszeitraums für die Höhe des Alg nicht ausreichend repräsentativ sei. Dabei sei es für das Vorliegen einer unbilligen Härte unerheblich, auf welche Umstände der Minderverdienst zurückzuführen sei. Es sei auch nicht unbillig, die Grenze bei einer Differenz der Bemessungsentgelte von 10 % zu ziehen, zumal sich dies auf die Höhe des Alg effektiv nur in Höhe der Lohnersatzquote (von hier 60 %) auswirke.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz ). Die Klage war unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen abzuweisen. Die Bemessung des Alg nach dem Regelbemessungsentgelt ist nicht zu beanstanden. Eine unbillige Härte liegt nicht vor.

1. Das Klagebegehren ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) aufzufassen und betrifft einen Höhenstreit, sodass nach der ständigen Rechtsprechung der für den Bereich der Arbeitsförderung zuständigen Senate des Bundessozialgerichts (BSG) Grund und Höhe des Leistungsanspruchs grundsätzlich in vollem Umfang zu überprüfen sind (vgl zB BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1 mwN). Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Alg dem Grunde nach (§§ 117 Abs 1 Nr 1, 118 SGB III), ohne deren Vorliegen auch eine Klage auf höhere Leistung keinen Erfolg haben kann (vgl zB BSG aaO), hat das LSG hinreichend deutlich und bindend (§ 163 SGG) festgestellt. Ein Anspruch auf höheres Alg steht der Klägerin allerdings ab 1.1.2005 nicht zu.

2. Nach § 129 Nr 1 SGB III (in der seit 1.8.2001 geltenden Fassung durch Gesetz vom 16.2.2001, BGBl I 266) beträgt das Alg, falls - wie hier - kein Kind iS des § 32 Abs 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu berücksichtigen ist, 60 vH (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 131 Abs 1 Satz 1 SGB III in der seit 1.1.2005 geltenden Fassung durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848 , die mangels einer abweichenden Übergangsregelung in § 434j SGB III anzuwenden ist).

3. Nach § 130 SGB III (idF des Gesetzes vom 23.12.2003) umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (Abs 1 Satz 1). Der (als Regel konzipierte) Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr, er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (Abs 1 Satz 2). Der Bemessungsrahmen wird (ua) auf zwei Jahre erweitert, wenn es mit Rücksicht auf das Bemessungsentgelt im erweiterten Bemessungsrahmen unbillig hart wäre, von dem Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum auszugehen (Abs 3 Satz 1 Nr 2). Diese Regelung ist nur anzuwenden, wenn der Arbeitslose dies verlangt und die zur Bemessung erforderlichen Unterlagen vorlegt (Abs 3 Satz 2).

a) Danach begegnet es keinen Bedenken, dass das LSG als Regelbemessungsrahmen (§ 130 Abs 1 Satz 2 SGB III) die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2004 angesehen hat. Dieser Zeitraum war nach den Feststellungen lückenlos mit beim Ausscheiden der Klägerin aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen mit einem Arbeitseinkommen von 26 095,95 Euro belegt und umfasste 366 Kalendertage (2004 war ein Schaltjahr). Daraus leitet sich gemäß § 131 Abs 1 Satz 1 SGB III als Bemessungsentgelt ein durchschnittliches tägliches Arbeitsentgelt von (26 095,95 Euro: 366 Tage =) 71,30 Euro ab (zur Berechnung nach Kalendertagen vgl Senatsurteil vom 6.5.2009, B 11 AL 7/08 R, SozR 4-4300 § 130 Nr 5). Anhaltspunkte dafür, dass beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis weitere Arbeitsentgeltansprüche bestanden haben, die als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind (§ 131 Abs 1 Satz 2 SGB III idF durch das Gesetz vom 23.12.2003, hierzu BSG SozR 4-4300 § 130 Nr 3), sind nach den Feststellungen der Vorinstanz und dem Vorbringen der Klägerin nicht vorhanden.

b) Allerdings hat die Klägerin nach den Feststellungen im ebenfalls lückenlos mit Entgeltabrechnungszeiträumen belegten Jahr 2003 ein Bruttoeinkommen von 31 170,25 Euro erzielt. Bei einer Erweiterung des Bemessungsrahmens auf die (365 + 366 =) 731 Kalendertage umfassende Zeit vom 1.1.2003 bis 31.12.2004 ergäbe sich unter Hinzurechnung des bislang festgestellten Arbeitsentgelts von 26 095,95 Euro im Regelbemessungsrahmen ein Gesamtarbeitskommen von 57 266,20 Euro. Daraus würde sich für den erweiterten Bemessungsrahmen ein Bemessungsentgelt von (57 266,20 Euro: 731 Kalendertage =) 78,34 Euro ableiten, sodass das Bemessungsentgelt im Regelbemessungsrahmen um (78,34 Euro - 71,30 Euro =) 7,04 Euro niedriger wäre. Diese Abweichung rechtfertigt indessen nicht die Annahme einer unbilligen Härte. Denn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen liegt mit 78,34 Euro nicht über dem um 10% erhöhten Regelbemessungsentgelt von 78,43 (71,30 Euro + 7,13 Euro).

4. Bei der "unbilligen Härte" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Nach Auffassung des Senats ist die Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit (BA) nicht zu beanstanden, wonach eine unbillige Härte erst vorliegt, wenn das Bemessungsentgelt aus dem erweiterten Bemessungsrahmen das um 10% erhöhte Bemessungsentgelt aus dem Regelbemessungsrahmen übersteigt (vgl Durchführungsanweisungen der BA zu § 130 SGB III Anm 4.2, abrufbar unter www.arbeitsagentur.de). Dieser von der Beklagten zugrunde gelegte Maßstab entspricht dem durch die Rechtshistorie (im Folgenden unter a bis c) wie auch die Gesamtsystematik gerechtfertigten Anliegen des Gesetzgebers (im Folgenden unter d und e), eine möglichst verwaltungspraktikable und gleichmäßige Anwendung der Härteregelung zu gewährleisten.

a) Bis zum 31.12.1997 ordnete § 112 Abs 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) noch eine fiktive Bemessung nach dem aktuell erzielbaren tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelt ua für den Fall an, dass es mit Rücksicht auf die von dem Arbeitslosen in den letzten drei Jahren vor der Arbeitslosmeldung überwiegend ausgeübte berufliche Tätigkeit unbillig hart wäre, von dem für die Regelbemessung maßgeblichen Arbeitsentgelt auszugehen. Bei der Einführung des SGB III durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz (AFRG) vom 24.3.1997 (BGBl I 594) orientierte sich der Gesetzgeber auf der Tatbestandsseite an dieser Regelung (vgl BT-Drucks 13/4941 S 178) und machte ab 1.1.1998 mit § 131 Abs 1 SGB III eine Sonderbemessung ua davon abhängig, ob es mit Rücksicht auf die berufliche Tätigkeit, die der Arbeitslose in