Verfahrensgangvorgehend SG Stuttgart, 27. August 2009, Az: S 20 AL 4837/08, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Baden-Württemberg, 22. Juni 2010, Az: L 13 AL 4524/09, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22. Juni 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand1

Die Klägerin begehrt Arbeitslosengeld (Alg) ab 1.6. bis 30.7.2008.

Die 1976 geborene Klägerin war ab 15.9.2004 jeweils befristet, zuletzt vom 1.6.2007 bis 31.5.2008 als Altenpflegerin (in Vollzeit) beschäftigt. Anlässlich einer Untersuchung am 21.1.2008 wurde bei der Klägerin eine Schwangerschaft in der zehnten Schwangerschaftswoche festgestellt. Der mutmaßliche Tag der Entbindung wurde auf den 20.8.2008 festgesetzt und der letzte Arbeitstag vor Mutterschutzbeginn auf den 8.7.2008 (ärztliche Schwangerschaftsbescheinigung vom 21.1.2008). Am 13.3.2008 stellte die behandelnde Frauenärztin Dr. H. der Klägerin eine "Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitgeber" aus, wonach gemäß § 3 Abs 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) mit sofortiger Wirkung ein Beschäftigungsverbot bestehe, das voraussichtlich bis zum Geburtstermin gelte und sich auf "jede Tätigkeit" beziehe.

Am 8.5.2008 meldete sich die Klägerin mit Wirkung vom 1.6.2008 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg. Die Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht arbeitslos, denn sie könne wegen des Beschäftigungsverbots keine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung aufnehmen (Bescheid vom 10.6.2008, Widerspruchsbescheid vom 2.7.2008).

Im Klageverfahren hat das Sozialgericht (SG) die zuständige Krankenkasse zu dem Verfahren beigeladen und - nach Beweiserhebung (Einholung einer Stellungnahme von Dr. H. vom 18.11.2008) - die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids verurteilt, "der Klägerin ab 01.06.2008 Arbeitslosengeld in gesetzlichem Umfang zu gewähren".

Mit Urteil vom 22.6.2010 hat das Landessozialgericht (LSG) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin erfülle die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Alg ab 1.6.2008. Sie sei entgegen der Auffassung der Beklagten auch arbeitslos. Zwar schließe ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs 1 MuSchG die objektive Verfügbarkeit aus, da hiernach werdende Mütter nicht beschäftigt werden dürften, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet sei. Doch sei die Verfügbarkeit zu fingieren, da ansonsten eine verfassungswidrige Lücke entstünde. Die Klägerin habe mangels Arbeitsunfähigkeit (AU) keinen Anspruch auf Krankengeld. Die behandelnde Frauenärztin habe überzeugend dargelegt, dass das bei der Klägerin wiederholt aufkommende Ziehen im Bauch Anzeichen für eine Frühgeburt gewesen sein könne, aber nicht zur krankheitsbedingten AU geführt habe. Ein Ziehen im Bauch sei kein anormaler Verlauf der Schwangerschaft, sondern zähle zu den üblichen Beschwerden einer Schwangerschaft, die Arbeitsfähigkeit werde dadurch nicht eingeschränkt. Es habe allein aufgrund der durchgeführten künstlichen Befruchtung und der Zwillingsschwangerschaft bei der Klägerin die Gefahr einer Frühgeburt bestanden. Auf eine solche Sachverhaltsgestaltung sei die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 9.9.1999 (B 11 AL 77/98 R), wonach ein generelles Beschäftigungsverbot ohne die Verfügbarkeit ausschließende Arbeitsunfähigkeit regelmäßig nicht denkbar sein dürfte, nicht übertragbar.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung materiellen Rechts (§ 119 Abs 1 Nr 3 und Abs 5 Nr 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ). Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Das LSG habe sich mit dem Inhalt des ärztlichen Attests auseinandersetzen und begründen müssen, weshalb im streitigen Zeitraum tatsächlich ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs 1 MuSchG gerechtfertigt gewesen sei. So lege der Inhalt der ärztlichen Bescheinigung vom 13.3.2008 die Erwägung nahe, dass der behandelnde Hausarzt der Sache nach eine krankheitsbedingte AU bescheinigt habe. Bei einer "gesunden Schwangeren", wovon das LSG bei der Klägerin ausgegangen sei, sei eine etwaige Regelungslücke nicht durch analoge Anwendung der Regelungen des SGB III zur Verfügbarkeit, sondern derjenigen des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch (SGB V) zur AU zu schließen. Für die Leistungspflicht der Krankenkassen (KK) spreche bereits die grammatikalische Auslegung der §§ 3 und 11 MuSchG iVm § 44 SGB V bzw § 119 Abs 5 SGB III, aber auch rechtssystematische und historische Überlegungen stützten dieses Ergebnis.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts vom 22. Juni 2010 sowie das Urteil des Sozialgerichts vom 27. August 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ein Korrelat zur Leistungspflicht des Arbeitgebers nach § 11 MuSchG existiere nicht, sodass bei arbeitslosen Schwangeren die Voraussetzungen der Verfügbarkeit nach § 119 SGB III fingiert werden müssten, um eine "Lückenschließung" zu erreichen.

Auch die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag stellt, schließt sich den Ausführungen des Berufungsurteils an.

Entscheidungsgründe11

Die Revision der Beklagten ist iS der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 Sozialgerichtsgesetz ). Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG reichen für eine Entscheidung über den streitigen Anspruch auf Alg nicht aus. Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Klägerin ab 1.6. bis 30.7.2008 den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung stand (§ 119 Abs 1 Nr 3 SGB III idF des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003, BGBl I 2848).

1. Nach § 117 Abs 1 Nr 1 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 23.12.2003 (aaO) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit. Der Anspruch setzt nach § 118 Abs 1 SGB III voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitslos ist (Nr 1), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet (Nr 2) und die Anwartschaftszeit erfüllt hat (Nr 3).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG hat die Klägerin sich am 8.5.2008 zum 1.6.2008 (bei dem in den Entscheidungsgründen genannten Termin "10. Juni 2008" handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler) arbeitslos gemeldet (§ 118 Abs 1 Nr 2, § 122 Abs 1 SGB III) und die Anwartschaftszeit erfüllt (§§ 123, 124, 125 SGB III). Hingegen kann anhand der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden, ob die Klägerin auch arbeitslos war. Hierzu fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, die das LSG - von seiner Rechtsauffassung her konsequent - nicht getroffen hat.

Arbeitslosigkeit setzt gemäß § 119 Abs 1 SGB III nicht nur voraus, dass der Arbeitnehmer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), sondern erfordert auch, dass er den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Dies ist gemäß § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III der Fall, wenn der Arbeitslose eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf. Zumutbar sind ihm gemäß § 121 Abs 1 SGB III alle seiner Arbeitsfähigkeit entsprechenden Beschäftigungen, soweit allgemeine oder personenbezogene Gründe der Zumutbarkeit nicht entgegenstehen. Mit dem Wort "darf" ist die rechtliche Zulässigkeit angesprochen, eine Beschäftigung überhaupt oder in dem gewünschten Umfang auszuüben. Es kommt deshalb darauf an, welche Beschäftigungen der Klägerin iS des § 121 Abs 1 SGB III objektiv zumutbar waren und welchen davon gesetzliche oder behördliche Verbote entgegenstanden. Denn ist ein Arbeitsloser durch ein solches Verbot rechtlich gehindert, eine bestimmte Beschäftigung auszuüben, ist er insoweit objektiv nicht verfügbar. Schließlich ist e