Leitsatz

Bei fiktiver Bemessung des Arbeitslosengelds aufgrund Fehlens von ausreichenden Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum ist nicht die Bezugsgröße, die für den Ausbildungs- oder Wohnort galt (Bezugsgröße Ost), sondern die Bezugsgröße West zugrunde zu legen (Anschluss an und Fortführung von BSG vom 18.5.2010 - B 7 AL 49/08 R = SozR 4-4300 § 122 Nr 8).

Verfahrensgangvorgehend SG Chemnitz, 14. Oktober 2008, Az: S 33 AL 22/08, Gerichtsbescheid
vorgehend Sächsisches Landessozialgericht, 29. April 2009, Az: L 1 AL 195/08, Urteil
Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 29. April 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Arbeitslosengeld dem Kläger auch für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 16. März 2008 nach einem Bemessungsentgelt von 98,00 Euro (täglich) zu zahlen ist.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Revisionsverfahren (nur) noch darüber, ob dem Kläger für die Zeit vom 1.10.2007 bis 16.3.2008 höheres Arbeitslosengeld (Alg) unter Zugrundelegung der Bezugsgröße West zusteht.

Der 1980 geborene Kläger (ledig, keine Kinder, Lohnsteuerklasse I) absolvierte in der Zeit von August 2001 bis Juni 2004 eine Ausbildung zum Industriekaufmann. Vom 1.10.2004 bis 30.9.2007 studierte er an der Berufsakademie G. Das Studium schloss er als "Diplom-Betriebswirt (Berufsakademie) - Dipl.-Betriebswirt (BA)" in der Studienrichtung Bauwirtschaft ab. Während seines Studiums absolvierte er in G. eine betriebliche Berufsausbildung, für die keine Ausbildungsvergütung vereinbart und auch tatsächlich nicht gezahlt wurde. Vielmehr wurden lediglich während der gesamten Dauer des Ausbildungsvertrags für den Kläger Beiträge zur Arbeitslosenversicherung unter Zugrundelegung eines Arbeitsentgelts in Höhe von 1 % der Bezugsgröße (vgl § 342 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ) entrichtet.

Auf seinen Antrag vom 27.9.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger Alg ab 1.10.2007 bis 16.3.2008 unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts von 22,59 Euro (täglich) entsprechend der tariflichen Ausbildungsvergütung vergleichbarer Auszubildender (drittes Ausbildungsjahr, West). Der tägliche Leistungssatz belief sich auf 10,71 Euro (Bescheid vom 8.10.2007, Widerspruchsbescheid vom 30.10.2007).

Das Sozialgericht (SG) hat mit Gerichtsbescheid vom 14.10.2008 die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg auf der Grundlage einer fiktiven Bemessung nach § 132 SGB III zu gewähren. Das Landessozialgericht (LSG) hat mit Urteil vom 29.4.2009 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers und seine weitergehende Klage die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide (einschließlich des Änderungsbescheids vom 28.2.2008) verurteilt, dem Kläger bei Zuordnung zur Qualifikationsgruppe I Alg vom 1.10.2007 bis 16.3.2008 auf der Grundlage einer fiktiven Bemessung nach § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 1 SGB III und unter Heranziehung der Bezugsgröße West zu gewähren. Zur maßgeblichen Bezugsgröße hat das LSG ausgeführt, § 408 SGB III sei für den Kläger nicht einschlägig. Laut dieser Vorschrift sei zwar die Bezugsgröße für das in Art 3 des Einigungsvertrags genannte Gebiet (Beitrittsgebiet) maßgebend, wenn der Beschäftigungsort im Beitrittsgebiet liege, soweit Vorschriften dieses Gesetzbuchs (des SGB III) bei Entgelten an die Bezugsgröße anknüpfen. § 408 Nr 1 SGB III stelle jedoch erkennbar auf das Entgelt aus einer ausgeübten Beschäftigung ab, was durch die Bezugnahme auf den konkreten Beschäftigungsort (§ 9 Sozialgesetzbuch Viertes Buch ) deutlich werde. Die Vorschrift sei folglich bei der vorliegenden Fallgestaltung einer fiktiven Bemessung weder direkt noch analog anwendbar, zumal bei einem Arbeitslosen, der keinerlei Einschränkungen seiner Verfügbarkeit geltend gemacht habe. Dem Wohnsitz eines Arbeitslosen könne keine zwangsläufige Bedeutung zugemessen werden, wenn er sich für Vermittlungsbemühungen im gesamten Bundesgebiet zur Verfügung stelle. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus § 121 Abs 4 SGB III. Diese Vorschrift regele nur, welche Tagespendelstrecke einem Arbeitslosen zumutbar sei. Dies schließe nicht aus, dass er eine Arbeit außerhalb des zumutbaren Tagespendelbereichs aufnehmen dürfe. Dem Kläger stehe daher für die Zeit vom 1.10. bis 31.12.2007 Alg unter Zugrundelegung eines täglichen Arbeitsentgelts in Höhe von (einem Dreihundertstel der Bezugsgröße West =) 98,00 Euro und für die Zeit vom 1.1. bis 16.3.2008 Alg unter Zugrundelegung eines täglichen Arbeitsentgelts in Höhe von (einem Dreihundertstel der Bezugsgröße West =) 99,40 Euro zu.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte - nachdem sie mit Änderungsbescheid vom 29.4.2011 dem Kläger für die Zeit vom 1.10.2007 bis 16.3.2008 Alg auf der Grundlage einer fiktiven Bemessung nach § 132 Abs 2 Satz 2 Nr 1 SGB III unter Heranziehung der Bezugsgröße Ost gewährt und insoweit ihre Revision zurückgenommen hat - nur noch eine Verletzung von § 408 Nr 1 SGB III. Diese Vorschrift sei hier anzuwenden. Der Kläger habe sich zwar der Arbeitsvermittlung uneingeschränkt zur Verfügung gestellt. Er habe jedoch im Beitrittsgebiet eine Ausbildung absolviert und vor Beginn der Ausbildung seinen Beschäftigungsort ausschließlich im Beitrittsgebiet gehabt. Trotz der uneingeschränkten Vermittelbarkeit des Klägers seien auch die Vermittlungsbemühungen der zuständigen Agentur gemäß § 121 Abs 4 Satz 1 bis 3 SGB III in erster Linie auf Beschäftigungen im Tagespendelbereich zu erstrecken. Insoweit sei auch auf § 121 Abs 4 Satz 4 SGB III zu verweisen, wonach ein Umzug zur Aufnahme einer Beschäftigung außerhalb des zumutbaren Pendelbereichs (nur dann) zumutbar sei, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Arbeitslose innerhalb der ersten drei Monate der Arbeitslosigkeit eine Beschäftigung innerhalb des zumutbaren Pendelbereichs aufnehmen werde. Um eine Benachteiligung von Arbeitslosen, deren Entgelt nach §§ 130, 131 SGB III ermittelt werde, gegenüber Arbeitslosen, deren Entgelt fiktiv nach § 132 SGB III bemessen werde, zu vermeiden, müsse auf ein objektives Kriterium abgestellt werden. Es könne nicht auf die subjektive Arbeitsbereitschaft und die bloße Erklärung des Arbeitslosen, für Beschäftigungen im gesamten Bundesgebiet zur Verfügung zu stehen, abgestellt werden.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 29.4.2009 insoweit abzuändern, als damit auf die Anschlussberufung des Klägers und seine weitergehende Klage die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 8.10.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.10.2007 und des Bescheids vom 28.10.2008 verurteilt worden ist, dem Kläger Alg vom 1.10.2007 bis 16.3.2008 unter Heranziehung der Bezugsgröße West zu gewähren.

Der im Revisionsverfahren nicht vertretene Kläger hat keinen Antrag gestellt und sich im Revisionsverfahren nicht zur Sache geäußert.

Beide Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs 2 SGG einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten hat nur hinsichtlich der aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Maßgabe Erfolg (hierzu unter 2c). Der Kläger hat Anspruch auf höheres Alg, und zwar unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelts von 98,00 Euro.

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind der Bescheid vom 8.10.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.10.2007 und der Änderungsbescheid vom 28.2.2008 (zum Änderungsbescheid vom 29.4.2011 unter 3). Die Beklagte hat ihre