Verfahrensgangvorgehend SG Karlsruhe, 15. November 2019, Az: S 9 EG 2358/19, Urteil
vorgehend Landessozialgericht Baden-Württemberg, 18. August 2020, Az: L 11 EG 4175/19, Urteil
Tenor

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. August 2020 und des Sozialgerichts Karlsruhe vom 15. November 2019 geändert. Die Klage gegen den Bescheid vom 27. September 2018 wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das vorgenannte Urteil des Landessozialgerichts der Klägerin nur vorläufig Elterngeld zugesprochen hat.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in allen Rechtszügen zu erstatten.

Tatbestand1

Die Klägerin wendet sich gegen die Herabsetzung des ihr vorläufig bewilligten Elterngelds.

Die Klägerin ist Mutter einer 2018 geborenen Tochter. Sie lebte mit ihrem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in Deutschland und betreute und erzog dieses. Vom 6.5.2018 bis zum 12.8.2018 erhielt sie Mutterschaftsgeld und einen Arbeitgeberzuschuss zum Mutterschaftsgeld. Sie war privat krankenversichert.

Vor der Geburt ihrer Tochter war die Klägerin als Syndikusrechtsanwältin bei einem Unternehmen tätig und daneben als Rechtsanwältin zugelassen. Im Kalenderjahr 2017 erzielte sie aus beiden Tätigkeiten Einkünfte nach Abzug des Arbeitnehmerpauschbetrags von insgesamt monatlich durchschnittlich 5815,98 Euro.

Die Klägerin beantragte Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter und legte eine Bescheinigung ihres Arbeitgebers vor, wonach sie für den Zeitraum vom 13.8.2018 bis zum 9.9.2018 als Urlaubs- und Gleitzeitabbau einen Betrag von 6592,64 Euro ausgezahlt bekommen werde. Mit Bescheid vom 27.9.2018 gewährte ihr die beklagte Landeskreditbank vorläufig Elterngeld. Unter Anrechnung von Mutterschaftsleistungen und des auf zwölf Monate verteilten voraussichtlichen Einkommens im Bezugszeitraum bewilligte sie im ersten und zweiten Lebensmonat kein Elterngeld, im dritten Lebensmonat 1442,68 Euro und im vierten bis zwölften Lebensmonat je 1490,77 Euro (insgesamt 14 859,61 Euro).

Im März 2019 zeigte die Klägerin der Beklagten an, ab 12.4.2019 (dem elften Lebensmonat ihrer Tochter) ihre Arbeit als Syndikusrechtsanwältin im Umfang von 28 Stunden pro Woche wieder aufzunehmen. Nach der Bescheinigung ihres Arbeitgebers vom 11.4.2019 sollte sie für die Zeit vom 12.4.2019 bis zum 11.6.2019 insgesamt ein Einkommen von 9987,86 Euro erhalten.

Die Zulassung der Klägerin als Rechtsanwältin blieb auch nach der Geburt ihrer Tochter bestehen. Aus dieser Tätigkeit erzielte sie indes im gesamten Bezugszeitraum des Elterngelds wegen fortlaufender Ausgaben für eine Berufshaftpflichtversicherung, Kammerbeiträge und Gebühren für die Karte des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nur negative Einkünfte.

Mit Änderungsbescheid vom 25.4.2019 bewilligte die Beklagte vorläufig Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes iHv 1028,60 Euro und dessen vierten bis zwölften Lebensmonat iHv monatlich 1062,89 Euro (insgesamt 10 594,61 Euro). Die Einkünfte der Klägerin im Bezugszeitraum aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin verteilte sie auf zwölf Monate. Das überzahlte Elterngeld forderte sie zurück.

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Umlegung ihrer Einkünfte auf zwölf Lebensmonate. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.6.2019 zurück.

Auf die Klage hat das SG mit Urteil vom 15.11.2019 die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 27.9.2018 und 25.4.2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 verurteilt, der Klägerin vorläufig Elterngeld für die Zeit vom 12.8.2018 bis zum 11.9.2018 (dritter Lebensmonat des Kindes) und vom 12.4.2019 bis zum 11.6.2019 (elfter und zwölfter Lebensmonat des Kindes) iHv monatlich 312,99 Euro sowie für den Zeitraum vom 12.9.2018 bis zum 11.4.2019 (vierter bis zehnter Lebensmonat des Kindes) iHv monatlich 1800 Euro zu zahlen (insgesamt 13 538,97 Euro). Die positiven Einnahmen der Klägerin im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin seien bei der Durchschnittsbildung nur auf diese Monate umzulegen. Im vierten bis zehnten Lebensmonat des Kindes sei kein Einkommen zu berücksichtigen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG abgeändert und die Beklagte verurteilt, der Klägerin vorläufig Elterngeld für den dritten Lebensmonat des Kindes iHv 290,32 Euro und für den elften und zwölften Lebensmonat iHv 300 Euro sowie für den vierten bis zehnten Lebensmonat iHv monatlich 1800 Euro zu gewähren (insgesamt 13 490,32 Euro). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. In die Berechnung des Durchschnittseinkommens im Bezugszeitraum seien nach dem Gesetzeswortlaut nur die Monate einzubeziehen, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit habe. Monate ohne Erwerbseinkommen seien vollständig auszuklammern. Für die Durchschnittsberechnung sei zunächst jede Einkommensart für sich zu betrachten. Die sich aus der selbstständigen Tätigkeit als Rechtsanwältin ergebenden negativen Einkünfte wirkten sich auf die weitere Elterngeldberechnung nicht aus. Als Syndikusrechtsanwältin sei die Klägerin nicht durchgehend tätig gewesen. Vielmehr habe sie die Arbeit erst zum 12.4.2019 wieder aufgenommen. Die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis hätten während der Elternzeit geruht, sodass als Bezugsmonate mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit für die Durchschnittsberechnung lediglich der dritte, elfte und zwölfte Lebensmonat des Kindes zu berücksichtigen seien. Nicht entscheidend für die Durchschnittsberechnung sei, ob das in diesen Lebensmonaten erwirtschaftete Arbeitsentgelt der Klägerin auch in diesen Monaten tatsächlich zugeflossen sei. Vielmehr würden alle regelmäßigen Gehaltszahlungen für diesen Zeitraum unabhängig vom jeweiligen konkreten Überweisungstag erfasst (Urteil vom 18.8.2020).

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 2 Abs 1 und 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Das von der Klägerin im dritten, elften und zwölften Lebensmonat ihrer Tochter als Syndikusrechtsanwältin bezogene Einkommen sei auf alle zwölf Monate des Bezugszeitraums gleichmäßig zu verteilen. Dies folge daraus, dass die Klägerin sowohl ihre selbstständige Tätigkeit als Rechtsanwältin als auch ihre Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin während des gesamten Bezugszeitraums fortgeführt habe, weil sie ihre Zulassung als Rechtsanwältin und Syndikusrechtsanwältin beibehalten und auch keinen Antrag auf Befreiung von der Kanzleipflicht gestellt habe. Dass die Klägerin aus ihrer Tätigkeit als Rechtsanwältin im Bezugszeitraum nur negative Einkünfte erzielt habe, sei unerheblich. Nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum BEEG seien Monate, in denen die Erwerbstätigkeit zu Null- oder Negativeinkünften geführt habe, elterngeldrechtlich als Monate mit Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu behandeln. Etwas Anderes gelte nur, wenn der Elterngeldberechtigte - anders als die Klägerin - ausschließlich negative Einkünfte erzielt habe. Aus der Summe der positiven Einkünfte aller Einkunftsarten seien für die einzelnen Lebensmonate des Kindes, in denen die Klägerin erwerbstätig gewesen sei, unabhängig von der Höhe der darin jeweils erzielten Einkünfte, Durchschnittswerte aus allen Einkunftsarten zu bilden. Eine gesonderte Betrachtung einerseits der summierten Einnahmen aus der Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin nach § 2 Abs 3 BEEG und andererseits der summierten Einnahmen aus der selbstständigen Rechtsanwaltstätigkeit nach § 2 Abs 1 BEEG sei nicht zulässig. Es widerspreche Sinn und Zweck des Elterngelds als steuerfinanzierte Sozialleistung und der Eigenverantwortung der Elterngeldberechtigten, wenn höherverdienende Elterngeldberechtigte in einzelnen Monaten neben dem Erwerbseinkommen den Mindestbetrag des Elterngelds und in den übrigen Monaten den Höchstbetrag des Elterngelds erhielten, obwohl sie aufgrund ihres Einkommens in der Lage wären, Rücklagen für Zeiten des Einkommensausfalls zu bilden.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18.8.2020 und des Sozialgerichts Karlsruhe vom 15.11.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe15

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Der Klägerin steht vorläufig Elterngeld in der vom LSG zugesprochenen Höhe zu. Nur soweit das LSG den Bescheid vom 27.9.2018 abgeändert hat, ist die Revision erfolgreich, weil die Klage gegen diesen bestandskräftigen Bescheid unzulässig ist.

A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Gewährung höheren als des von ihr der Klägerin bewilligten Elterngelds für den dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes durch das LSG.

B. Die zulässige Revision der Beklagten ist nur begründet, soweit das SG den Bescheid vom 27.9.2018 abgeändert und das LSG diese Abänderung bestätigt hat (dazu unter 1.). Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen, weil der Klägerin vorläufig Elterngeld in der vom LSG zugesprochenen Höhe zusteht (dazu unter 2. - 5.).

1. Zu Unrecht ist mit dem angefochtenen Urteil auch der Ausgangsbescheid vom 27.9.2018 geändert worden. Die Klage auf Abänderung dieses Bescheids (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG) war mangels Durchführung eines Vorverfahrens (§ 78 Abs 1 Satz 1 SGG) unzulässig und deshalb abzuweisen. Denn die Klägerin hatte gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch eingelegt (§ 83 SGG). Dadurch ist dieser Bescheid nach § 77 SGG hinsichtlich der vorläufigen Bewilligung bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch Erlass eines endgültigen Verwaltungsakts bindend geworden (vgl BSG Urteil vom 22.3.2006 - B 12 KR 14/05 R - BSGE 96, 119 = SozR 4-2500 § 240 Nr 5, RdNr 12 mwN), soweit ihn die Beklagte mit Bescheid vom 25.4.2019 nicht abgeändert hat (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 54 RdNr 7a), hier also soweit die vorläufige Bewilligung des Elterngelds im dritten bis zwölften Lebensmonat des Kindes in der Höhe unverändert geblieben ist.

2. Zutreffend hat das LSG hingegen die Klage gegen den Änderungsbescheid der Beklagten vom 25.4.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 (§ 95 SGG) als zulässig angesehen. Diese ist als reine Teilanfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG) statthaft. Bereits durch die teilweise Anfechtung kann die Klägerin die Absenkung des ihr ursprünglich von der Beklagten gewährten höheren Elterngelds beseitigen und damit ihr Rechtsschutzziel eines höheren Elterngelds vollständig erreichen. Der Änderungsbescheid ist auch hinsichtlich der Höhe der gesamten Bewilligung teilweise anfechtbar, weil er betragsmäßig teilbar ist (vgl BSG Urteil vom 16.12.2021 - B 9 SB 6/19 R - SozR 4-1300 § 48 Nr 40 - juris RdNr 25 f).

Die bisher nur vorläufige Gewährung von Elterngeld durch die Beklagte steht einer gerichtlichen Entscheidung über die Höhe des Anspruchs nicht entgegen. Die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 Satz 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann (stRspr, zB BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN).

3. Die Teilanfechtungsklage der Klägerin gegen den Änderungsbescheid der Beklagten vom 25.4.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.6.2019 (§ 95 SGG) ist auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die vorläufige Bewilligung von Elterngeld in der vom LSG zugesprochenen Höhe. Der anderslautende Änderungsbescheid der Beklagten ist teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten.

Zwar war die Beklagte grundsätzlich nach § 8 Abs 3 Nr 3 BEEG befugt, die Bewilligung durch Bescheid vom 27.9.2018 mit dem Änderungsbescheid vom 25.4.2019 wegen der voraussichtlichen Einkünfte der Klägerin im Bezugszeitraum herabzusetzen. Bis zum Zeitpunkt einer endgültigen Entscheidung umfasst § 8 Abs 3 BEEG und der darauf gestützte Vorbehalt der Vorläufigkeit auch die Rechtsgrundlage für eine Abänderung der vorläufigen Bewilligung (vgl BSG Urteil vom 8.3.2018 - B 10 EG 8/16 R - BSGE 125, 162 = SozR 4-7837 § 2c Nr 3, RdNr 20, BSG Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 13/13 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 29 RdNr 14). Die Herabsetzung des Elterngelds im von der Beklagten vorgenommenen Umfang konnte aber keinen Bestand haben, insoweit war der Bescheid vom 25.4.2019 abzuändern (dazu sogleich unter 4.).

4. Die Klägerin erfüllt die Grundvoraussetzungen des Elterngeldanspruchs (dazu unter a). Der Bemessungssatz des Elterngelds beträgt 65 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt ihrer Tochter (dazu unter b). Die Bemessungsgrundlage für ihr Elterngeld ergibt sich für den dritten, elften und zwölften Lebensmonat des Kindes aus § 2 Abs 3 BEEG, für dessen vierten bis zehnten Lebensmonat aus § 2 Abs 1 BEEG (dazu unter c).

a) Die Klägerin war dem Grunde nach zum Bezug von Elterngeld berechtigt. Ihr Anspruch richtet sich nach dem BEEG in der ab 1.1.2018 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017 (BGBl I 1228).

Wie von § 1 Abs 1 Satz 1 und Abs 6 BEEG vorausgesetzt, hatte die Klägerin nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte in einem Haushalt mit der von ihr selbst betreuten und erzogenen Tochter und übte im Bezugszeitraum keine Erwerbstätigkeit im Umfang von mehr als durchschnittlich 30 Wochenstunden aus. Als selbstständige Rechtsanwältin war die Klägerin noch nicht wieder aktiv tätig. Die angezeigte Wiederaufnahme ihrer Beschäftigung als Syndikusrechtsanwältin ab 12.4.2019 im Umfang von 28 Stunden pro Woche durfte prognostisch einer vorläufigen Bewilligung zugrunde gelegt werden. Der angekündigten Auszahlung für Urlaubs- und Gleitzeitabbau im dritten Lebensmonat lag keine anspruchsschädliche Erwerbstätigkeit zugrunde, weil die Klägerin für diese Gegenleistung im Bezugszeitraum keine Arbeit verrichtet hat (vgl BSG Urteil vom 29.8.2012 - B 10 EG 7/11 R - SozR 4-7837 § 1 Nr 3 RdNr 26 ff).

b) Ausgehend von dem berücksichtigungsfähigen Einkommen der Klägerin vor der Geburt ihrer Tochter ergibt sich als Ausgangspunkt für die Berechnung des Elterngelds ein Bemessungssatz von 65 Prozent. Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld iHv grundsätzlich 67 Prozent des Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes sowie abhängig von der Einkommenshöhe nach weiterer Maßgabe des gleitenden Bemessungssatzes aus § 2 Abs 2 Satz 2 BEEG bis zu einem Höchstbetrag iHv 1800 Euro monatlich und einem Mindestbetrag iHv 300 Euro monatlich gezahlt (§ 2 Abs 1 Satz 2, Abs 4 Satz 1 BEEG). Diese gesetzlichen Vorgaben hat die Beklagte zutreffend umgesetzt. Zu Recht hat sie dabei gemäß § 2b Abs 3 Satz 1 BEEG als Bemessungszeitraum das Kalenderjahr 2017 zugrunde gelegt, weil die Klägerin im Jahr 2017 auch Einkommen aus ihrer selbstständigen Tätigkeit als Rechtsanwältin bezogen hatte.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten bestimmte sich die Bemessungsgrundlage für das Elternge