Leitsatz

Erzielt der Elterngeldberechtigte - vor oder nach der Geburt des betreuten Kindes - Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung, das durch den Arbeitgeber pauschal versteuert wird, so sind davon bei der Bemessung des Elterngeldes nach § 2 Abs 1, 3 und 7 BEEG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung Werbungskosten in Höhe des gesetzlichen Pauschalbetrags abzusetzen.

Verfahrensgangvorgehend SG Duisburg, 14. Januar 2010, Az: S 18 EG 13/08, Urteil
vorgehend Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 12. Mai 2010, Az: L 13 EG 10/10, Urteil
Tenor

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2010 und des Sozialgerichts Duisburg vom 14. Januar 2010 aufgehoben, soweit sie die Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18. Januar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. März 2008 betreffen.

Im Übrigen wird die Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Revisionsverfahren.

Tatbestand1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Die Klägerin war als Krankenschwester abhängig beschäftigt. Nach der Geburt ihres Sohnes B. am 12.11.2007 ging sie ab Juni 2008 einer geringfügigen Beschäftigung in ihrem Beruf nach.

Auf ihren am 22.11.2007 gestellten Leistungsantrag bewilligte der beklagte Kreis mit Bescheid vom 18.1.2008 unter Anrechnung des bis zum 7.1.2008 bezogenen Mutterschaftsgeldes Elterngeld für den 2. Lebensmonat des Sohnes in Höhe von 111,21 Euro und ab dem 3. Lebensmonat in Höhe von 861,85 Euro monatlich. Dabei ließ er die von der Klägerin vor der Geburt erzielten steuerfreien Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit unberücksichtigt und legte der Bemessung aus der Zeit vor dem Monat der Geburt durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von 1286,34 Euro zugrunde. Dagegen legte die Klägerin mit dem Ziel der Berücksichtigung der Zuschläge Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5.3.2008 zurückwies.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene Sozialgericht Duisburg (SG) hat zunächst mit dem Ziel einer abweichenden Berücksichtigung der abzusetzenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge eine Musterberechnung des Beklagten veranlasst, die dieser unter dem 2.9.2008 erstellt und vorgelegt hat, ohne sich der Auffassung des SG anzuschließen. Nach dieser Berechnung betrug das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Klägerin vor der Geburt 1301,33 Euro (nicht: 1286,34 Euro). Das volle monatliche Elterngeld belief sich auf 871,89 Euro (nicht: 861,85 Euro).

Nachdem die Klägerin während des Klageverfahrens auf ihre geringfügige Beschäftigung hingewiesen und ihre Entgeltabrechnungen für Juli bis November 2008 vorgelegt hatte, hob der Beklagte mit Bescheid vom 4.12.2008 den Bescheid vom 18.1.2008 für die Zeit vom 12.6. bis 11.11.2008 (gemäß "§ 2 Abs 3 BEEG iVm § 50 SGB X") auf und teilte mit, das Elterngeld betrage ab dem 12.6.2008 monatlich 714,01 Euro. Zugleich forderte er die Überzahlung von 739,20 Euro (861,85 - 714,01 x 5 Monate) zurück. Der Neuberechnung legte der Beklagte ein von der Klägerin im 8. bis 12. Lebensmonat des Kindes erzieltes durchschnittliches Nettoarbeitsentgelt von 220,65 Euro zugrunde, und zwar in voller Höhe, dh unter Einbeziehung ausgewiesener steuerfreier Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit und ohne Abzug von Werbungskosten.

In der mündlichen Verhandlung des SG am 14.1.2010 hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit sie auf die Berücksichtigung der vor der Geburt erzielten steuerfreien Zuschläge gerichtet war. Zugleich hat sie geltend gemacht, von ihrem geringfügigen Entgelt nach der Geburt des Kindes seien Werbungskosten in Höhe des gesetzlichen Pauschalbetrages abzuziehen. Der Beklagte hat sich nunmehr bereit erklärt, die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für das Einkommen vor der Geburt entsprechend der Musterberechnung vom 2.9.2008 zugrunde zu legen.

Durch Urteil vom 14.1.2010 hat das SG unter Zulassung der Berufung den Bescheid vom 18.1.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.3.2008 und den Bescheid vom 4.12.2008 insoweit aufgehoben, als von der Klägerin eine Erstattung von mehr als 380,66 Euro gefordert wurde. Die Klage sei teilweise begründet. Der Beklagte habe zu Unrecht das nach der Geburt durchschnittlich erzielte Einkommen in voller Höhe elterngeldmindernd berücksichtigt. Das ab Juni 2008 von der Klägerin durch eine geringfügige Beschäftigung erzielte durchschnittliche monatliche Einkommen sei zwar nach § 2 Abs 3 BEEG zu berücksichtigen, gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG allerdings nur insoweit, als es ein Zwölftel der Werbungskostenpauschale übersteige. Da es sich um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt habe, seien von der Klägerin weder Steuern noch Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung oder zur Arbeitsförderung zu zahlen gewesen, so dass ein höherer Abzug nicht in Betracht komme.

Die Richtlinien des zuständigen Bundesministeriums, nach denen keine Werbungskosten abzuziehen seien, wo das Steuerrecht im Ansatz keine Werbungskosten berücksichtige, was insbesondere bei pauschal versteuerten sog Minijobs der Fall sei, seien rechtswidrig. Diese Richtlinie finde im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG regele ausnahmslos, dass als Einkommen der Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrages anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen sei.

Ausgehend von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen ab dem 12.6.2008 von 220,65 Euro sei nach Abzug der Werbungskostenpauschale von 76,76 Euro ein Betrag von 143,98 Euro zu berücksichtigen. Die Differenz zwischen dem vor der Geburt erzielten Einkommen von 1301,33 Euro (volles Elterngeld 871,89 Euro) und dem nach der Geburt erzielten Einkommen von 143,98 Euro betrage 1157,35 Euro, woraus sich bei einem Leistungssatz von 67 Prozent ein monatliches Elterngeld von 775,42 Euro ergebe. Die Klägerin habe danach Anspruch auf Elterngeld in Höhe von insgesamt 8349,05 Euro. Da ihr 8729,71 Euro gezahlt worden seien, ergebe sich ein Erstattungsanspruch von (nur) 380,66 Euro.

Gegen dieses Urteil hat allein der Beklagte Berufung eingelegt, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt hat. In der mündlichen Verhandlung des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG) hat sich der Beklagte verpflichtet, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Bescheid vom 4.12.2008 insoweit - zugunsten der Klägerin - abzuändern, als bei dem anzurechnenden Einkommen steuerfreie Zuschläge berücksichtigt worden sind.

Das LSG hat die Berufung des Beklagten unter Zulassung der Revision zurückgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei nicht befugt gewesen, die ursprüngliche Bewilligung von Elterngeld wegen des später von der Klägerin erzielten Verdienstes in dem mit dem angefochtenen Bescheid vom 4.12.2008 angeordneten Umfang - dh ohne Berücksichtigung pauschalierter Werbungskosten für die geringfügige Beschäftigung der Klägerin - ab dem 8. Lebensmonat des Kindes aufzuheben und die gewährten Leistungen in der festgesetzten Höhe zurückzufordern. Grundsätzlich habe der Beklagte die ursprüngliche Bewilligung aufheben dürfen, denn die Voraussetzungen der hierfür allein in Betracht kommenden - vom Beklagten allerdings nicht genannten - Rechtsgrundlage des § 48 SGB X lägen vor. Die Klägerin habe nach Bewilligung des Elterngeldes ab Juni 2008 Einkommen bezogen, das nach § 2 Abs 3 BEEG zu berücksichtigen gewesen sei. Insoweit sei in den tatsächlichen Verhältnissen, die bei Erlass des Bescheides vom 18.1.2008 vorgelegen hätten, eine wesentliche Änderung eingetreten, die nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X auch zu einer rückwirkenden Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes berechtige.

Indes sei bezogen auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens keine wesentliche Änderung in dem Umfang eingetreten, den der Beklagte bei seiner Berechnung angenommen habe. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG sei nämlich als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Diese Norm habe der Beklagte unter Hinweis auf die Richtlinien des zuständigen Ministeriums falsch ausgelegt. Diese Richtlinien seien, wie das SG im Einzelnen dargelegt habe, wegen Verstoßes gegen das höherrangige Recht des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG rechtswidrig. Wie das SG ferner zutreffend dargelegt habe, habe die Klägerin somit Anspruch auf Elterngeld ab dem 8. Lebensmonat in Höhe von 775,42 Euro gehabt, so dass es tatsächlich nur zu einer Überzahlung von 380,66 Euro gekommen sei.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das angefochtene Urteil beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG, indem es eine Regelung in Ziffer 2.7.2 der zu diesem Gesetz ergangenen Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend als rechtswidrig eingestuft habe. Festzustellen sei, dass § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG im Zusammenhang mit der Regelung eines pauschalen Werbungskostenabzuges zunächst allein die Fallkonstellation eines steuerpflichtigen Einkommens im Blick habe, also gerade nicht die besondere Situation einer geringfügigen Beschäftigung ohne Steuerpflicht. Eine besondere Regelung für nicht steuerpflichtige Einkünfte finde sich ausdrücklich nicht. Nur für die Konstellation steuerpflichtigen Einkommens sei damit grundsätzlich auch ein Werbungskostenabzug vorzusehen. Entgegen der Auffassung von SG und LSG komme ein Werbungskostenabzug nur in Betracht, wenn nach dem Steuerrecht Werbungskosten grundsätzlich berücksichtigungsfähig seien. Das sei bei sog Minijobs nicht der Fall. Der weitere Hinweis des Urteils, auch bei geringfügigen Beschäftigungen bestünden Aufwendungen aus der Ausübung der Tätigkeit, führe ebenfalls nicht weiter, da dadurch nicht die grundsätzliche Rechtsfrage beantwortet sei, ob hier ein Werbungskostenabzug vorzunehmen sei oder nicht. Der Einwand entstehender Aufwendungen könne ansonsten ja auch der grundsätzlichen Nichtberücksichtigung von Werbungskosten bei Minijobs im Steuerrecht entgegengehalten werden.

Zur Erläuterung der Ziffer 2.7.2 der Richtlinien sei nochmals darauf hinzuweisen, dass keine Werbungskosten abzuziehen seien, wo auch das Steuerrecht bereits im Ansatz keine Werbungskosten berücksichtige, was insbesondere im Falle des vom Arbeitgeber nach § 40a EStG pauschal versteuerten Minijob-Entgeltes der Fall sei. Bei Einkünften aus Minijobs würden - für den Arbeitnehmer - keine Steuerabzüge in Ansatz gebracht, so dass auch bei der Elterngeldberechnung keine Abzüge vorzunehmen seien. Die andere Sichtweise habe zur Folge, dass auch bei der Ermittlung des Einkommens vor der Geburt die Werbungskosten iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG in Abzug gebracht werden müssten, da der Einkommensbegriff dieser Vorschrift insoweit nicht unterschiedlich ausgelegt werden könne.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2010 sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 14. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat sich im Revisionsverfahren nicht vertreten lassen.

Entscheidungsgründe17

Die Revision des Beklagten ist zulässig. Sie ist vom LSG zugelassen worden und damit statthaft. Formen und Fristen sind eingehalten. Die Begründung der Revision genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 Satz 3 SGG.

Die Revision ist im Wesentlichen nicht begründet.

Im Revisionsverfahren streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin für den 8. bis 12. Lebensmonat ihres Sohnes. Dabei wendet sich die Klägerin gegen den Umfang der mit Bescheid des Beklagten vom 4.12.2008 erfolgten Herabsetzung der Leistung und die Höhe der zugleich festgestellten Erstattungspflicht. Damit hat sie in den Vorinstanzen Erfolg gehabt.

Der Sachentscheidung stehen keine Hindernisse entgegen. Die Berufung des Beklagten ist aufgrund ihrer Zulassung durch das SG statthaft und auch ansonsten zulässig. Alle Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Ursprünglich war die Klage gegen den Bescheid vom 18.1.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.3.2008 auf höheres Elterngeld gerichtet. Da der Beklagte diesen Verwaltungsakt durch den Bescheid vom 4.12.2008 teilweise geändert hat, ist letzterer gemäß § 96 SGG Gegenstand des seit dem 9.4.2008 anhängigen Klageverfahrens geworden. Nachdem die Klägerin die Klage gegen den Bescheid vom 18.1.2008 zurückgenommen hatte, richtet sich diese nur noch gegen den Bescheid vom 4.12.2008.

Durch die als Teilanerkenntnis anzusehende Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung des SG am 14.1.2010, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für das Einkommen vor der Geburt entsprechend der Musterberechnung vom 2.9.2008 zugrunde zu legen, ist der Bescheid vom 18.1.2008 nicht unmittelbar geändert worden. Allerdings ist der Beklagte aufgrund seiner Prozesserklärung daran gebunden, dass die Bemessungsgrundlage nunmehr 1301,33 Euro (ursprünglich: 1286,34 Euro) und das Elterngeld nunmehr 871,89 Euro (ursprünglich: 861,85 Euro) beträgt. Denn aus dem Ablauf der mündlichen Verhandlung vor dem SG ist zu schließen, dass die Klägerin dieses Teilanerkenntnis des Beklagten angenommen hat. Auch insoweit ist eine gerichtliche Überprüfung ausgeschlossen.

Die gegen den Bescheid vom 4.12.2008 weitergeführte Klage ist, ohne dass es der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedurft hätte, als isolierte Anfechtungsklage zulässig (§ 54 Abs 1 SGG). Mit diesem Bescheid hat der Beklagte den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 18.1.2008 wegen der Berücksichtigung des von der Klägerin ab dem 8. Lebensmonat des Kindes erzielten Einkommens teilweise aufgehoben. Soweit der Beklagte den monatlichen Zahlbetra