Leitsatz

Ein Erziehender, der sich im Ausland aufhält, hat auch bei Vorliegen eines im Inland bestehend gebliebenen "Rumpfarbeitsverhältnisses" des Ehegatten ab 1.1.2001 keinen Anspruch auf Bundeserziehungsgeld (Abgrenzung von BSG vom 22.6.1989 - 4 REg 4/88 = SozR 7833 § 1 Nr 6, BSG vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 = BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4, BSG vom 30.5.1996 - 10 RKg 20/94 = SozR 3-5870 § 1 Nr 9).

Verfahrensgangvorgehend SG München, 29. Oktober 2003, Az: S 29 EG 21/02, Urteil
vorgehend Bayerisches Landessozialgericht, 11. September 2008, Az: L 9 EG 236/03, Urteil
Tatbestand1

Die Klägerin begehrt Bundeserziehungsgeld (BErzg) für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer am 16.3.2001 geborenen Tochter C. , in dieser Zeit hat sie sich mit ihrem Ehemann und ihren Kindern in Äthiopien aufgehalten.

Der Ehemann der Klägerin war seit 15.5.2001 für die W. Organisation tätig. Dies ist eine gemeinnützige Organisation, die ua in Zusammenarbeit mit Regierungsstellen im Ausland Alphabetisierungsprogramme durchführt und (christliche) Literatur, insbesondere die Bibel, in die jeweils gesprochene Sprache übersetzt. Am 14.6.2001 schloss der Ehemann der Klägerin mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des Summer Institute of Linguistics (SIL) International mit Hauptquartier in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit ruhten die Hauptpflichten aus seinem mit dem deutschen Verein geschlossenen unbefristeten Dienstvertrag. Es war außerdem vereinbart, dass dieser Dienstvertrag nach der Rückkehr nach Deutschland wieder seine volle Wirksamkeit entfalten sollte. Für die Zeit der befristeten Versetzung ins Ausland ging die Arbeitgeberfunktion, insbesondere die Weisungsbefugnis, vom W. e.V. auf das SIL International über, der Ehemann der Klägerin war auch in dessen organisatorische Struktur eingegliedert.

Auf Antrag der Klägerin bewilligte der beklagte Freistaat für die am 16.3.2001 geborene Tochter C. BErzg bis zum 15.8.2001. Eine Gewährung für den 6. bis 12. Lebensmonat des Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) lehnte er ab, weil die Klägerin ab dem 31.7.2001 keinen Wohnsitz mehr in der Bundesrepublik Deutschland gehabt habe (Bescheid vom 22.8.2001). Den gegen die ablehnende Entscheidung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte zurück. Nachdem die Klägerin bereits auf dem Antragsformular darauf hingewiesen hatte, dass sie während des Aufenthalts in Äthiopien auch über eine Adresse in Deutschland postalisch erreichbar sei, sandte der Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 6.2.2002 als Briefsendung an die genannte Adresse in "G., B.". Der Widerspruchsbescheid enthielt die Rechtsbehelfsbelehrung, dass dagegen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe Klage beim Sozialgericht (SG) München erhoben werden könne.

Mit der am 3.5.2002 beim SG eingegangenen Klage hat die Klägerin begehrt, die ablehnende Entscheidung des Beklagten aufzuheben und ihr auch für den 6. bis 12. Lebensmonat der Tochter (16.8.2001 bis 15.3.2002) BErzg zu gewähren. Diese Klage ist ebenso wie die nachfolgende Berufung ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG München vom 29.10.2003, Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11.9.2008). Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ua ausgeführt: Die Klägerin erfülle die im streitigen Zeitraum geltenden gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 2 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) nicht, nach denen ausnahmsweise Berechtigten, die keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, BErzg zu gewähren sei. Insbesondere seien beim Ehemann der Klägerin die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr 1 (iVm Satz 2) nicht gegeben. Während des Aufenthalts in Äthiopien habe dessen Beschäftigungsverhältnis nicht gemäß § 4 Abs 1 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlegen. Die Voraussetzungen der Ausstrahlung lägen nicht vor. Da § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG ausdrücklich auf § 4 SGB IV Bezug nehme, sei - anders als nach früherem Recht - zu fordern, dass das inländische Beschäftigungsverhältnis trotz Tätigkeit im Ausland fortbestehen müsse. Die bisherige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur alten Gesetzesfassung (BSG SozR 7833 § 1 Nr 6) sei wegen der gesetzlichen Bezugnahme auf § 4 SGB IV bei der Neufassung nicht anwendbar.

Ob eine Ausstrahlung vorliege, richte sich nach der Entscheidung des BSG vom 5.12.2006 (SozR 4-2400 § 4 Nr 1). Maßgebend sei danach, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liege. Der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer müsse organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleiben. Eine Ausstrahlung liege nicht vor, wenn der Arbeitnehmer im Ausland in einen rechtlich verselbstständigten Betrieb eingegliedert sei und dieser das Arbeitsentgelt zahle. Dies sei hier der Fall, denn der Ehemann der Klägerin habe für die Zeit der Entsendung das Beschäftigungsverhältnis mit dem W. e.V. (in Deutschland) beendet und ein neues Beschäftigungsverhältnis mit dem SIL International begründet. Er sei auch bis zur tatsächlichen Rückkehr nach Deutschland dessen Weisungen unterworfen und in dessen organisatorische Struktur eingegliedert gewesen. Da es sich bei § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG um eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip handle, bestehe keine Möglichkeit, den Begriff der Ausstrahlung in dem von der Klägerin gemeinten Sinne (erweiternd) auszulegen. Deren Auffassung, das Rumpfarbeitsverhältnis ihres Ehemannes stehe einer Entsendung iS des § 4 SGB IV gleich, könne deshalb nicht gefolgt werden.

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung von § 4 SGB IV sowie von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG. Das BSG vertrete zum BErzGG in ständiger Rechtsprechung einen modifizierten Entsendebegriff. Dieser habe eine andere Qualität als der des § 4 SGB IV. Er setze zwar wie eine Entsendung nach § 4 SGB IV eine fortbestehende Inlandsintegration voraus, die Hauptpflichten dürften aber in der Zeit der Auslandsbeschäftigung ruhen (sog Rumpfarbeitsverhältnis). Das LSG habe verkannt, dass das BSG seine Rechtsprechung zum Rumpfarbeitsverhältnis auch dort anwende, wo das Gesetz ausdrücklich eine Entsendung iS des § 4 SGB IV voraussetze. In diesem Zusammenhang seien zwei Entscheidungen des 4. Senats des BSG (Urteile vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 und vom 16.11.1993 - 4 RA 39/92) zur Anrechnung von Kindererziehungszeiten nach § 56 Abs 3 Satz 2 SGB IV wichtig. Diese Bestimmung nenne zwar § 4 SGB IV nicht ausdrücklich, fordere jedoch Pflichtbeitragszeiten des arbeitenden Ehegatten. Dennoch wendeten beide Entscheidungen § 4 SGB IV über seinen Wortlaut hinaus an. Mit dieser Rechtsprechung habe sich das LSG nicht auseinandergesetzt.

In Falle ihres Ehemannes sei zwar die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung auf den neuen Arbeitgeber übergegangen, es liege jedoch ein "Rumpfarbeitsverhältnis" in Deutschland vor, das auch für die Gewährung von BErzg ausreichen müsse, ohne dass eine Entsendung iS des § 4 SGB IV vorliegen müsse. Es wäre unsystematisch, ihr die Erziehungszeiten als rentenrechtliche Zeiten anzurechnen, gleichzeitig jedoch für diese Zeiten kein BErzg zu gewähren. Beide Leistungen bildeten eine Einheit, denn sie hätten bei unterschiedlicher Funktion die gleiche Intention. Sie seien Bestandteile des Familienlastenausgleichs, wobei das BErzg zum Ziele habe, Müttern und Vätern die Betreuungsleistungen für das neugeborene Kind zu honorieren, die Erziehungskraft der Familie zu stärken und deren Erziehungsleistung von der Gemeinschaft anzuerkennen (BT-Drucks 10/3792, S 13). Eine unterschiedliche Behandlung von Kindererziehungszeiten und BErzg würde zudem gegen das GG verstoßen.

Außerdem stellt die Klägerin klar, dass ihre in B. wohnenden Eltern lediglich beauftragt gewesen seien, Schreiben des Beklagten an ihren Wohnort in Äthiopien weiterzuleiten.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. September 2008 und des Sozialgerichts München vom 29. Oktober 2003 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 22. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2002 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer Tochter C. BErzg zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Nach dessen tatsächlichen Feststellungen lägen die Voraussetzungen einer Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV nicht vor. Der Auffassung der Klägerin, § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG sei auch auf ein Rumpfarbeitsverhältnis anwendbar, stehe der klare und eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift (idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000, BGBl I 1426) entgegen. Der Gesetzgeber habe, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe, ganz bewusst auf § 4 SGB IV Bezug genommen. Aufgrund dieses klaren Wortlauts könnten die Grundsätze über eine Entsendung mit Rumpfarbeitsverhältnis auf diese Vorschrift nicht angewandt werden, auch eine ausdehnende Auslegung sei nicht möglich. Bei der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten sei die Anwendung dieser Grundsätze zudem vom Rechtsgedanken des § 56 SGB VI getragen gewesen.

Entscheidungsgründe12

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung gegen das die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG) abweisende Urteil des SG zurückgewiesen, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf BErzg für den 6. bis 12. Lebensmonat (16.8.2001 bis 15.3.2002) ihres am 16.3.2001 geborenen Kindes. Sie bzw ihr Ehemann erfüllen insoweit nicht die besonderen Voraussetzungen für die Gewährung von BErzg bei einem Auslandsaufenthalt.

1. Die Anfechtungsklage gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten im Bescheid vom 22.8.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.2.2002 ist zulässig. Die Klägerin hat die Klage am 3.5.2002 erhoben. In Übereinstimmung mit der Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid des Beklagten liegt im vorliegenden Fall eine Bekanntgabe im Ausland iS des § 87 Abs 1 Satz 2 iVm Abs 2 SGG vor, die den Lauf einer Dreimonatsfrist auslöst. Zwar ist der an die Klägerin gerichtete Widerspruchsbescheid an eine Adresse in Deutschland gesandt worden, er ist dort jedoch nicht von einem Bevollmächtigten der Klägerin entgegengenommen worden (vgl § 37 Abs 1 SGB X). Vielmehr sind die in B. wohnenden Eltern der Klägerin - wie diese in der Revisionsverhandlung klargestellt hat - lediglich beauftragt gewesen, Schreiben des Beklagten an den Wohnort der Klägerin in Äthiopien weiterzuleiten. Dementsprechend ist eine wirksame Bekanntgabe an die Klägerin erst in Äthiopien erfolgt.

2. Als Anspruchsgrundlage für die Gewährung von BErzg für die Zeit des Auslandsaufenthalts der Klägerin im 6. bis 12. Lebensmonat des am 16.3.2001 geborenen Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) kommt allein § 1 Abs 1 und Abs 2 BErzGG (idF des am 1.1.2001 in Kraft getretenen Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 , mit Wirkung ab 1.8.2001 geändert durch Art 3 § 47 Nr 1 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001 ) in Betracht.

a) Nach § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG hat derjenige Anspruch auf BErzg, der einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat (Nr 1), mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Derjenige, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hat, hat unter den in Abs 2 geregelten besonderen Voraussetzungen Anspruch auf BErzg. Er muss nach Satz 1 entweder

im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt sein und aufgrund über- oder zwischenstaatlichen Rechts oder nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert sein oder

Versorgungsbezüge nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder eine Versorgungsrente von einer Zusatzversorgungsanstalt für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes erhalten oder

Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes sein.

Nach Satz 2 gilt dies auch für den mit ihm in einem Haushalt lebenden Ehegatten, wenn dieser im Ausland keine Erwerbstätigkeit ausübt, welche den dortigen Vorschriften der sozialen Sicherheit unterliegt.

Nach den von der Klägerin nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt weder die Klägerin noch ihr Ehemann die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 BErzGG. Insbesondere ist der Ehemann der Klägerin nicht "im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses" nach Äthiopien "entsandt" worden, das nach § 4 SGB IV ("Ausstrahlung") dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt (§ 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 iVm Satz 2 BErzGG).

Das LSG hat festgestellt, dass der Ehemann der Klägerin, der seit dem 15.5.2001 für die W. Organisation tätig war, am 14.6.2001 mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag abschloss, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des SIL International mit Sitz (Hauptquartier) in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit wurde ein neues Beschäftigungsverhältnis mit einem anderen A