Leitsatz

1. Die allgemeine Frage nach dem hinreichenden Nachweis der Wirksamkeit einer bestimmten Therapie kann Gegenstand eines Antrags auf Anhörung eines bestimmten Arztes nach § 109 SGG sein.

2. Die Benennung eines im EU-Ausland tätigen Arztes als Sachverständiger nach § 109 SGG steht dem Antragsrecht jedenfalls dann nicht entgegen, wenn es besondere Gründe für die Auswahl gerade eines solchen Arztes gibt.

3. Ein Antrag auf Feststellung überlanger Dauer des Verfahrens in einer Vorinstanz zur Vorbereitung von Entschädigungsansprüchen nach der EMRK ist unzulässig.

Verfahrensgangvorgehend SG Neubrandenburg, 24. März 2006, Az: S 4 KR 5/03, Gerichtsbescheid
vorgehend Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern, 1. August 2007, Az: L 6 KR 8/06, Urteil
Tatbestand1

Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten für eine auf Kuba durchgeführte Augenbehandlung sowie über die Feststellung einer Menschenrechtsverletzung durch überlange Verfahrensdauer.

Der 1984 geborene, bei der beklagten Ersatzkasse versicherte Kläger leidet an Retinitis pigmentosa, einer Netzhauterkrankung, die zu Tunnelblick und in ihrem Endstadium zur Erblindung führt. Im Jahr 2002 beantragte der Kläger - ua auf seine nur noch 3 % bis 5 % betragende Sehfähigkeit hinweisend - die Kostenübernahme für eine sog Kuba-Therapie bei Prof. Dr. P. in Havanna (Kostenvoranschlag 11.741 Euro für Behandlung und Reise mit Begleitperson), dieser Arzt habe eine Therapie entwickelt, die das weitere Absterben der Netzhaut verhindere und das Sehvermögen verbessern könne. Nach Einholung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK, Dipl.-Med. S.) lehnte die Beklagte den Antrag ab, weil die Behandlungsmethode schulmedizinisch nicht allgemein anerkannt sei (Bescheid vom 19.11.2002, Widerspruchsbescheid vom 5.2.2003).

Vom 10.1. bis 31.1.2003 ließ sich der Kläger auf Kuba auf eigene Kosten entsprechend behandeln.

Das SG hat die im Februar 2003 erhobene, auf Kostenerstattung gerichtete Klage - nach Ermittlungen - abgewiesen, weil die Voraussetzungen des § 18 Abs 1 SGB V nicht vorlägen. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte führten zu keinem anderen Ergebnis, es fehle sowohl an einer lebensbedrohlichen, regelmäßig tödlich verlaufenden Krankheit als auch an wissenschaftlich nachprüfbaren Hinweisen auf einen Behandlungserfolg (Gerichtsbescheid vom 24.3.2006).

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen: Die Kuba-Therapie entspreche nicht dem allgemeinen Stand der medizinischen Erkenntnisse iS von § 18 Abs 1 SGB V. Nach Stellungnahmen des MDK lehne die überwiegende Mehrheit einschlägiger Fachleute die Methode ab, sie habe auch 20 Jahre nach ihrer Einführung keine nennenswerte Verbreitung gefunden und sei lediglich pauschal auf Kongressen vorgestellt, jedoch der Wissenschaft nicht im Einzelnen zugänglich gemacht worden, abgesehen von einem Ableger in Bologna werde sie nur auf Kuba praktiziert. Es fehlten wissenschaftliche Studien zu ihrer Wirksamkeit. Entsprechend den Ausführungen des SG komme dem Kläger die Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 6.12.2005 - 1 BvR 347/98 = BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) nicht zugute. Seinem Antrag, gemäß § 109 SGG Beweis durch den Sachverständigen Prof. M. /Universität Bologna zu erheben, habe nicht nachgekommen werden müssen, weil er unzulässig sei. Die Vorschrift eröffne kein Recht auf die begehrte Einholung eines Gutachtens über die allgemeine Wirksamkeit einer bestimmten Behandlungsmethode. Der im Berufungsverfahren zusätzlich gestellte Antrag auf Feststellung eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, BGBl II 1952, 686, neu bekannt gemacht BGBl II 2002, 1054) dadurch, dass es mehr als drei Jahre bis zur Entscheidung des SG gedauert habe, sei unzulässig, weil er nur subsidiär zulässig sei und es für ihn keine Rechtsgrundlage gebe. Nur der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) habe eine solche Feststellungsbefugnis, auch sei die Dringlichkeit wegen der bereits durchgeführten Behandlung zweifelhaft (Urteil vom 1.8.2007).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Art 2 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip, von Art 2 Abs 2 Satz 1 und Art 3 Abs 1 GG, von § 55 SGG iVm Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK von Art 6 Abs 1 EMRK sowie von § 109 SGG: Das LSG habe die verfassungsrechtlichen Maßstäbe einer Leistungsgewährung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verkannt, wie sie dem Beschluss des BVerfG vom 6.12.2005 zu entnehmen seien. Die Auslegung des Merkmals einer "nicht ganz entfernt liegenden Aussicht auf Heilung oder eine spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf" durch das LSG überschätze zudem - wie ausführlich geltend gemacht wird - die Aussagekraft medizinischer Studien und die Beweiskraft von Statistiken, unter medizintheoretischen und biomathematisch-statistischen Gesichtspunkten sei praktisch jede Behandlung ein "Experiment", auch müssten vermeintlich auf wissenschaftliche Weise gewonnene Ergebnisse mit Blick auf ökonomische Interessen hinterfragt werden. Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH könnten bei nicht heilbaren Krankheiten erfolgreiche Vorbehandlungen anderer Personen die Wirksamkeit belegen. Hier seien zudem wissenschaftliche Veröffentlichungen über die Kuba-Therapie, ihre Entwicklung an der Universität Havanna und das weltweit hohe Ansehen der kubanischen Medizin Beleg der Erfolgsaussicht. - Das LSG habe Art 2 Abs 2 Satz 1 GG verletzt, weil der BVerfG-Beschluss vom 6.12.2005 auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit betreffe. Art 3 Abs 1 GG sei verletzt, da der BGH privat Krankenversicherten bei schweren und chronischen Krankheiten auch Anspruch auf experimentelle Therapien einräume, Versicherten der GKV dürfe Entsprechendes nicht vorenthalten werden. - Die Verletzung von § 55 SGG iVm Art 6 Abs 1 und Art 13 EMRK ergebe sich aus dem berechtigten Interesse an der Feststellung einer konventionswidrigen überlangen Verfahrensdauer. Liege ein solcher Sachverhalt bereits zu Beginn des Instanzenzuges vor, müsse dem Betroffenen eine wirksame Beschwerdemöglichkeit in Form eines Feststellungsantrags zur Verfügung stehen. Das bereits im Februar 2003 eingeleitete gerichtliche Verfahren leide hier - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des 4. Senats des BSG (SozR 4-1500 § 160a Nr 11) - unter einer überlangen Dauer iS von Art 6 Abs 1 EMRK. - Schließlich habe das LSG § 109 SGG verletzt, weil es das beantragte medizinische Gutachten nicht eingeholt habe. Ein entsprechender Antrag müsse sich nicht auf eine Untersuchung bzw Begutachtung des Gesundheitszustandes des Versicherten beziehen, sondern könne auch zur Frage der Wirksamkeitsnachweise einer Behandlungsmethode gestellt werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 1. August 2007 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 24. März 2006 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2003 zu verurteilen, ihm die Kosten für die Behandlung auf Kuba in der Zeit vom 10.1. bis 31.1.2003 zu erstatten,

ferner,

unter Aufhebung des genannten Urteils des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern festzustellen, dass es einen Verstoß gegen Art 6 Abs 1 EMRK darstellt, dass es mehr als drei Jahre dauerte, bis das Sozialgericht entschieden hat, obwohl es selbst davon ausgeht, dass die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des genannten Urteils des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil vor dem Hintergrund des Beschlusses des BVerfG vom 6.12.2005 und der dazu ergangenen Rechtsprechung des 1. Senats des BSG für zutreffend und auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht für beanstandungsfrei.

Entscheidungsgründe10

Die zulässige Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG), soweit es den Antrag auf Verurteilung der beklagten Ersatzkasse zur Kostenerstattung für die sog Kuba-Therapie betrifft (dazu 1.). In Bezug auf die darüber hinaus begehrte Feststellung eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 EMRK und die Rüge der Verletzung anderer Regelungen der EMRK durch die Dauer des sozialgerichtlichen Verfahrens ist das LSG-Urteil dagegen nicht zu beanstanden und die Revision insoweit unbegründet und zurückzuweisen (dazu 2.).

1. Das angefochtene LSG-Urteil ist teilweise aufzuheben, weil es zum Teil darauf beruht, dass das LSG es unter Verstoß gegen § 109 SGG abgelehnt hat, das vom Kläger beantragte Gutachten nach dieser Norm einzuholen. Der erkennende Senat kann daher nicht in der Sache selbst abschließend über den Erfolg der Berufung der Klägers gegen den Klage abweisenden Gerichtsbescheid des SG entscheiden.

§ 109 Abs 1 SGG begründet für die dort näher bezeichneten Berechtigten abweichend von § 103 Satz 2 SGG das antragsabhängige Recht darauf, dass das Gericht einen bestimmten Arzt gutachtlich hört (dazu a), wenn ein erhebliches, medizinischer Beurteilung zugängliches Beweisthema betroffen ist (dazu b), bei Benennung eines im Ausland tätigen Arztes ein besonderer Grund hierfür besteht (dazu c), das Antragsrecht nicht verbraucht ist und kein Fall des § 109 Abs 2 SGG (dazu d) vorliegt (vgl Hauck in: Zeihe, SGG, 8. Aufl, Stand 1.11.2009, § 109 RdNr 3a und 4a mwN). Die Anhörung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Antragsteller die Kosten vorschießt und vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts endgültig trägt (§ 109 Abs 1 Satz 2 SGG). Das LSG hat verkannt, dass das vom Kläger benannte Beweisthema "Ist die Wirksamkeit der Kubatherapie ausreichend nachgewiesen?" medizinischer Beurteilung zugänglich und deshalb vom Antragsrecht nach § 109 Abs 1 Satz 1 SGG erfasst ist. Das LSG-Urteil kann auf diesem revisiblen Verfahrensfehler beruhen (dazu e).

a) Der Kläger ist Berechtigter iS des § 109 Abs 1 Satz 1 SGG und hat beim LSG eine Beweiserhebung nach dieser Norm beantragt. Er begehrt nämlich als "Versicherter" der Beklagten Kostenerstattung für seine Kuba-Therapie. Nach § 109 Abs 1 Satz 1 SGG in der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des LSG am 1.8.2007 noch einschlägig gewesenen Fassung (durch Art 17 6. SGG-Änderungsgesetz vom 17.8.2001, BGBl I 2144) muss auf Antrag ua eines Versicherten ein bestimmter Arzt gutachtlich gehört werden. Nach dem Tatbestand des LSG-Urteils hat der Kläger im Berufungsverfahren ausdrücklich beantragt, Beweis gemäß § 109 SGG durch den Sachverständigen Prof. M./Universität Bologna zu erheben. Er hat dabei auf seinen Schriftsatz vom 27.6.2003 Bezug genommen, in dem er sinngemäß das Beweisthema benannt hat: "Ist die Wirksamkeit der Kubatherapie ausreichend nachgewiesen?" Auch das LSG hat das Beweisthema in dieser Weise verstanden, indem es angenommen hat, dass es dem Kläger um die "Einholung eines allgemeinen Gutachtens" und die Einholung einer "gutachterlichen Stellungnahme zur Wirksamkeit der Methode" gegangen sei.

b) § 109 Abs 1 Satz 1 SGG erzwingt lediglich dann antragsgemäße Beweiserhebung, wenn - wie hier - ein erhebliches, medizinischer Beurteilung zugängliches Beweisthema betroffen ist. Das folgt aus Entstehungsgeschichte, Regelungssystem sowie Sinn und Zweck der Norm, auch wenn der Wortlaut - abgesehen vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 109 Abs 2 SGG - bloß verlangt, dass ein Berechtigter beantragt hat, einen bestimmten Arzt gutachtlich zu hören.

Wie schon § 1681 RVO und § 104 Gesetz über das Verfahren in Versorgungssachen vom 10.1.1922 (RGBl I 59) als Vorläufer des § 109 SGG zielt diese Regelung aus rechtsstaatlichen Gründen (vgl BSGE 2, 255, 256) auf die Gleichbehandlung der Beteiligten vor Gericht bei der Beschaffung von Beweismitteln (vgl bereits Reichsversicherungsamt Entscheidung Nr 3129 AN 1928, IV 112, zur Entstehungsgeschichte näher: Gouder, SGb 1984, 89, 91 f). Im Interesse der "Waffengleichheit" und der Gleichbehandlung des betroffenen Rechtsuchenden mit seinem behördlichen Verfahrensgegner schafft § 109 SGG einen gewissen Ausgleich dafür, dass Leistungsträger durch die institutionelle Möglichkeit, zur Sachaufklärung auf eigene bzw beauftragte Sachverständige zurückzugreifen, in der Regel über einen "Beweisvorsprung" verfügen (vgl Hauck in: Zeihe, aaO, § 109 RdNr 1b, Pawlak in: Hennig, SGG, Stand April 2010, § 109 RdNr 5, Peters/Sautter/Wolff, SGG, Stand Mai 2009, § 109 Anm 5, S II/74-71 f, Roller, SGb 2005, 616, 619, Stoll, NZA 1988, 272, 273, 276).

Rechtssystematisch geht es bei § 109 SGG um eine Sonderregelung für das Recht der Beweiserhebung durch Sachverständige. Grundsätzlich erforscht das Gericht den Sachverhalt im sozialgerichtlichen Verfahren von Amts wegen und ist dabei an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (§ 103 Satz 1 und 2 SGG, zur Aufklärungspflicht bereits vor der mündlichen Verhandlung vgl § 106, insbesondere Abs 2 und Abs 3 Nr 4 SGG). Als Ausnahme von der fehlenden Bindung an Beweisanträge regelt § 109 SGG die Pflicht des Gerichts, unter den dort näher genannten Voraussetzungen dennoch einen "bestimmten" Arzt gutachtlich zu hören (vgl zu diesem Zusammenhang zB Kolmetz SGb 2004, 83, 84). Die Ausnahmeregelung soll aber nicht von dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz entbinden, dass nur über solche Tatsachen Beweis zu erheben ist, die für die Entscheidung erheblich sind (BSGE 2, 255, 256 mwN). Das Antragsrecht, gerade einen bestimmten "Arzt" zu hören, richtet sich zudem nur an solchen Beweisthemen aus, die einer medizinischen Beurteilung zugänglich sind (vgl BSGE 2, 255, 256 f unter Hinweis bereits auf RVA zu § 1681 RVO, EuM 21, 129 Nr 53, Reichsversorgungsgericht RVGE 7, 279 zu § 104 Verfahrensgesetz vom 10.1.1922, aaO). Ob es um medizinische Tatsachen geht, die für die Entscheidung erheblich sind, bemisst sich nach der materiellen Rechtsauffassung der Tatsacheninstanz (vgl BSGE 2, 255, 257, Hauck in: Zeihe, aaO § 109 RdNr 3d), wobei das genaue Beweisthema nicht benannt werden muss (vgl zB BSG, Urteil vom 7.3.1962 - 9 RV 226/59 -, redaktioneller Leitsatz bei Breith 1962, 945), sondern sich durch Auslegung ergeben kann (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl insoweit allgemein BSG SozR 4-1500 § 158 Nr 2 RdNr 6 mwN).

Demgemäß ist auch die Rechtsprechung des BSG schon in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass alle Fragen dem Antragsrecht des § 109 SGG unterliegen, die zu beantworten Aufgabe eines ärztlichen Sachverständigen ist, dazu gehört zB auch die Frage, ob eine bestimmte Heilbehandlung Aussicht auf Erfolg hat (so BSG, Urt