B-5149/2012 - Abteilung II - Commerce extérieur - modification du 4 septembre 2012 de l'ordonnance d...
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-5149/2012


A r r ê t d u 1 0 j u i l l e t 2 0 1 4
Composition

Jean-Luc Baechler (président du collège),
Hans Urech et Pietro Angeli-Busi, juges ;
Fabienne Masson, greffière.



Parties

1. X._______,
représenté par Maîtres Paul Gully-Hart, Benjamin Borsodi et
Carla Reyes, avocats,
recourant,

2. Y._______,
représentée par Maîtres Paul Gully-Hart, Philippe Neyroud et
Carla Reyes, avocats,
recourante,



contre


B-5149/2012
Département fédéral des affaires étrangères DFAE,
Palais fédéral ouest, 3003 Berne,
autorité inférieure 1,

B-505/2013
Direction du droit international public DDIP,
Palais fédéral Nord, 3003 Berne,
autorité inférieure 2.


Objet

Modification du 4 septembre 2012 de l'ordonnance du
2 février 2011 instituant des mesures à l'encontre de
certaines personnes originaires de la République arabe
d'Égypte / demande de radiation de l'annexe de ladite
ordonnance.


B-5149/2012
Page 3
Faits :
A.
Le 2 février 2011, le Conseil fédéral, se fondant sur l'art. 184 al. 3 Cst., a
adopté l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de certaines
personnes originaires de la République arabe d'Égypte
(RS 946.231.132.1 ; ci-après : O-Égypte). Ladite ordonnance, modifiée
les 16 février 2011 (RO 2011 803) et 4 septembre 2012 (RO 2012 4613),
prévoit le gel des avoirs et ressources économiques appartenant à ou
sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités citées
dans son annexe (art. 1 al. 1 O-Égypte), imposant en outre une obligation
de déclaration aux personnes ou institutions qui détiennent ou gèrent des
avoirs ou qui ont connaissance de ressources économiques dont il faut
admettre qu'ils tombent sous le coup du gel des avoirs prévu à l'art. 1
al. 1 (art. 4 al. 1 O-Égypte). La modification de l'O-Égypte du 4 septembre
2012 fait suite à une rencontre d'experts le 2 décembre 2011 entre la
Direction du droit international public (DDIP) du Département fédéral des
affaires étrangères (DFAE) et des représentants de la République arabe
d'Égypte ainsi qu'à une demande écrite de l'autorité judiciaire égyptienne
compétente, transmise au Conseil fédéral par le biais de l'ambassade de
la République arabe d'Égypte en Suisse le 8 mars 2012.
B.
Les noms de X._______ et Y._______ (ci-après : les recourants) ont été
inscrits à l'annexe de l'O-Égypte lors de la modification de ladite
ordonnance intervenue le 4 septembre 2012.
Ensuite de cette inscription, plusieurs établissements bancaires ont
informé la DDIP de l'existence de relations bancaires avec eux ; les actifs
concernés sont gelés conformément à l'art. 1 al. 1 O-Égypte.
C.
Par requête du 17 septembre 2012, les recourants ont demandé la
reconsidération de l'inscription de leurs noms sur la liste annexée à
l'O-Égypte, indiquant que les fonds suisses du recourant et des entités
dont il est l'ayant-droit économique sont d'ores et déjà bloqués sur la
base d'une procédure pénale nationale ; par ailleurs, une demande
d'entraide serait également en examen auprès de l'Office fédéral de la
justice. Les recourants ont déclaré qu'il n'apparaît pas justifié de créer un
nouveau fondement pour le blocage des comptes en Suisse dont le
recourant est titulaire ou ayant-droit économique, la sauvegarde des
intérêts respectivement de la Suisse et de la République arabe d'Égypte
B-5149/2012
Page 4
étant notamment garantie par les mesures de blocage intervenues dans
la procédure nationale. En outre, se référant à leur droit d'être entendus,
ils ont requis l'accès au dossier.
D.
Par écritures du 28 septembre 2012, les recourants ont formé recours
auprès du Tribunal administratif fédéral contre la modification du
4 septembre 2012 de l'O-Égypte dans la mesure où elle a mené à leur
inscription sur la liste de personnes figurant à l'annexe de ladite
ordonnance (procédure B-5149/2012). Ils concluent principalement à
l'annulation de la décision du DFAE du 4 septembre 2012 en tant qu'elle
procède à leur inscription. À titre subsidiaire, ils ont requis la suspension
de la cause jusqu'à décision du DFAE sur la demande d'accès au dossier
et de reconsidération du 17 septembre 2012. En tous les cas, ils
concluent à la condamnation du DFAE ou de toute autre autorité
compétente à tous les dépens, dont une indemnité valant participation
aux honoraires de leurs conseils et à débouter ledit département et tout
opposant de toutes autres ou contraires conclusions.
À l'appui de leurs conclusions, les recourants soutiennent que l'acte du
4 septembre 2012 par lequel le DFAE a modifié l'annexe de l'O-Égypte
doit être considéré comme une décision au sens de l'art. 5 PA contre
laquelle la voie du recours au Tribunal administratif fédéral est ouverte. Ils
font valoir une violation de leur droit d'être entendus au motif qu'ils n'ont
pas eu la possibilité de s'exprimer avant le blocage des avoirs et que leur
inscription à l'annexe de l'O-Égypte n'a nullement été motivée. Ils
estiment en outre que la modification de l'annexe ne remplit pas les
conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. et que leur inscription porte atteinte à
leur réputation.
E.
Invités à se déterminer sur la valeur litigieuse, les recourants ont déclaré,
le 16 octobre 2012, considérer qu'il n'y en avait pas puisque le bien-fondé
de la mesure de blocage était ici contesté indépendamment du montant
des avoirs actuellement bloqués.
Sur cette même question, la DDIP a fait savoir au Tribunal de céans par
courrier du 22 octobre 2012 que divers comptes avaient été annoncés
par A._______, B._______ SA, C._______, D._______, E._______ ;
renvoyant à une ordonnance de séquestre du Ministère public de la
Confédération (MPC) adressée à F._______, elle note n'avoir reçu
B-5149/2012
Page 5
aucune annonce de cette dernière, ajoutant que la somme des avoirs des
recourants gelés en vertu de l'O-Égypte était susceptible d'augmenter.
F.
Par courrier du 12 décembre 2012, la DDIP a déclaré qu'une éventuelle
suspension de la procédure de recours devant le Tribunal administratif
fédéral n'entrerait pas en contradiction avec l'appréciation du cas
d'espèce par la DDIP.
G.
Par décision du 17 décembre 2012, non communiquée au Tribunal
administratif fédéral, la DDIP a accordé aux recourants un accès restreint
au dossier de la cause au motif que la divulgation de certains documents
pouvait compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la
Suisse. Elle a en outre rejeté la requête des recourants tendant à la
radiation de leurs noms de l'annexe de l'O-Égypte.
Appliquant les dispositions de la LPD (RS 235.1), elle a estimé que les
intérêts de la Suisse en matière de politique et de sécurité extérieure
constituaient un intérêt public prépondérant justifiant une restriction de la
communication des données. Elle a expliqué qu'il serait contradictoire
d'autoriser un plein accès au dossier alors que celui-ci n'est en principe
pas conféré pour les mêmes documents dans le cadre de la procédure
normative ; elle ajoute que la majorité des documents visés s'avère par
ailleurs classifiée confidentielle au sens de l'ordonnance du 4 juillet 2007
concernant la protection des informations de la Confédération (OPrI,
RS 510.411) du fait que leur divulgation pourrait compromettre gravement
ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique
extérieure ou dans ses relations internationales. Elle a indiqué que, sur
cette base, seules certaines pièces au dossier étaient transmises aux
recourants, le contenu essentiel des autres documents étant néanmoins
développé dans les considérants suivants. Par ailleurs, l'autorité
inférieure 2 a relevé que le recourant était connu pour avoir été un (…)
proche de l'ancien président Hosni Mubarak, étant de plus soupçonné
d'avoir commis des fraudes au détriment de la République arabe
d'Égypte. S'agissant de la recourante, épouse du recourant, il lui est
reproché d'avoir joué le rôle de prête-nom pour dissimuler en Suisse les
avoirs de son mari. Elle a ajouté qu'une procédure pénale était en cours
en Égypte à l'encontre du recourant pour participation à des actes de
corruption, une procédure pénale étant également menée en Suisse. Elle
a déduit des éléments en sa possession que les recourants se
présentaient comme des personnes politiquement exposées, qu'ils
B-5149/2012
Page 6
avaient fait partie de l'entourage de personnes politiquement exposées et
qu'ils faisaient l'objet de procédures visant à déterminer s'ils avaient
abusé de leur position privilégiée pour bénéficier d'avantages indus,
raisons pour lesquelles leur inscription dans la liste dressée à l'annexe de
l'O-Égypte s'imposait. Elle a en outre expliqué que ladite inscription était
conforme au principe de la proportionnalité, soulignant que le fait que
certains avoirs font l'objet d'un blocage dans le cadre de la procédure
pénale menée contre les recourants ne permettait pas de déduire que
l'ensemble de leurs avoirs déposés en Suisse étaient gelés. Notant par
ailleurs que la mesure s'avérait provisoire, elle a conclu que l'intérêt
public l'emportait sur le droit des recourants à disposer librement de leurs
avoirs.
H.
Le 18 décembre 2012, le Tribunal de céans a suspendu la procédure
B-5149/2012 jusqu'à droit connu sur la demande d'accès au dossier et de
reconsidération formée par les recourants, donnant ainsi suite à la
requête y relative formulée par ces derniers dans leur mémoire du
28 septembre 2012.
I.
Par écritures du 31 janvier 2013, mises à la poste le même jour, les
recourants ont formé recours contre la décision de la DDIP du
17 décembre 2012 (procédure B-505/2013), concluant principalement à
ce qu'un accès leur soit donné à l'intégralité des pièces en mains de la
DDIP sur lesquelles se fonde la décision querellée, à joindre le recours de
la cause référencée B-5149/2012 d'ores et déjà pendante devant le
Tribunal administratif fédéral, à renoncer, de ce fait, à la perception de
toute avance de frais et à dire que le MPC n'est pas partie à la présente
procédure. À titre principal, les recourants requièrent l'annulation de la
décision querellée de la DDIP du 17 décembre 2012 et la condamnation
de la DDIP à procéder à la radiation de leurs noms de l'annexe de
l'O-Égypte. En tous les cas, ils concluent à ce qu'il leur soit permis, en
tant que de besoin, de compléter le présent recours, après avoir eu accès
à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP sur lesquelles se fonde la
décision querellée, à condamner la DDIP ou toute autre autorité
compétente à tous les dépens, dont une indemnité valant participation
aux honoraires de leurs conseils et à débouter la DDIP ou tout opposant
de toutes autres ou contraires conclusions.
À l'appui de leurs conclusions, les recourants se plaignent d'une violation
de leur droit d'être entendus. Ils soutiennent que l'autorité inférieure 2
B-5149/2012
Page 7
aurait dû leur octroyer un accès complet à toutes les pièces sur
lesquelles elle s'est fondée pour prendre la décision querellée,
considérant d'une part qu'elle a appliqué à tort la LPD à la procédure
déroulée devant elle et qu'elle a, d'autre part, violé leur droit d'accès au
dossier résultant de la PA. Ils estiment de surcroît que l'autorité
inférieure 2 n'a pas suffisamment motivé sa décision. En outre, les
recourants considèrent que la modification de l'O-Égypte du 4 septembre
2012 ayant entraîné leur inclusion dans l'annexe de ladite ordonnance ne
remplit pas les conditions de l'art. 184 al. 3 Cst. et qu'elle porte atteinte à
leur réputation.
J.
Par décision incidente du 19 février 2013, le Tribunal de céans a levé la
suspension de la procédure B-5149/2012 et a procédé à la jonction des
causes B-5149/2012 et B-505/2013.
K.
Invitée à se déterminer sur les recours susmentionnés, la DDIP a conclu
à leur rejet dans la mesure de leur recevabilité au terme de ses
remarques responsives du 19 avril 2013. Concernant la recevabilité
desdits recours, elle estime que l'inscription du nom des recourants sur la
liste en annexe de l'O-Égypte ne constitue pas une décision au sens de
l'art. 5 PA mais un acte normatif, raison pour laquelle le recours du
28 septembre 2012 doit être déclaré irrecevable, indiquant en outre
qu'elle s'en remet, pour le surplus, à l'appréciation du Tribunal de céans.
S'agissant du grief relatif au droit d'être entendu invoqué par les
recourants, elle soutient avoir, à bon droit, restreint le droit d'accès au
dossier de ces derniers en application de la LPD et de la PA et, pour le
surplus, avoir suffisamment motivé sa décision du 17 décembre 2012.
L'autorité inférieure 2 expose en outre que les conditions d'application de
l'art. 184 al. 3 Cst. sont remplies en l'espèce, considérant de surcroît que
l'inclusion des recourants dans la liste annexée à l'O-Égypte ne porte pas
atteinte à leur honneur et à leur réputation ou, plus largement, à leur
sphère privée.
L.
Aux termes de leurs observations du 24 mai 2013, les recourants ont
contesté les allégations en fait et en droit de la DDIP ainsi que maintenu
la position adoptée dans leurs recours des 28 septembre 2012 et
31 janvier 2013.
B-5149/2012
Page 8
Diverses pièces et déterminations ont été versés au dossier par la suite
tant par les recourants que par la DDIP.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 et
les réf. cit.).
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 LTAF, ce dernier
connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA (art. 31
LTAF), rendues par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2 Le recours du 28 septembre 2012 (procédure B-5149/2012) est formé
contre la modification du 4 septembre 2012 de l'O-Égypte par le DFAE,
laquelle a entraîné l'inscription des recourants dans l'annexe de ladite
ordonnance. Sur le point de savoir si l'acte attaqué constitue une décision
au sens de l'art. 5 PA pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
administratif fédéral ou s'il s'agit au contraire d'un acte normatif, auquel
cas un tel recours s'avérerait exclu, les recourants se réfèrent en
particulier à l'arrêt Makhlouf du Tribunal de céans (arrêt du TAF
B-3488/2011 du 14 juin 2012) ; ce dernier y retient que le listing (in casu à
l'annexe de l'ordonnance du Conseil fédéral instituant des mesures à
l'encontre de la Syrie du 18 mai 2011 [RO 2011 2193 ; ci-après :
aO-Syrie]) revêt les caractéristiques matérielles d'une décision au sens
de l'art. 5 PA, une telle inscription constituant un acte détachable de
l'institution des mesures de coercition et donc de l'ordonnance. Il en
déduit que l'acte entrepris doit être considéré comme une décision selon
la disposition précitée contre laquelle la voie du recours au Tribunal
administratif fédéral est ouverte.
Quant à la DDIP, elle relève, d'une part, que les avoirs visés par
l'O-Égypte s'avèrent indéterminés et, d'autre part, que ladite ordonnance
vise des avoirs par hypothèse sous contrôle des recourants mais dont les
titulaires sont d'autres personnes, inconnues, ce qui signifie qu'elle peut
s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes. Elle considère que le
fait que l'O-Égypte s'adresse à une pluralité de personnes et à différents
biens, y compris ceux qui ne sont pas encore connus, lui donne le
B-5149/2012
Page 9
caractère général et abstrait qui est propre aux règles de droit. Elle en
déduit que l'ordonnance du 2 février 2011 se présente comme un acte
normatif, le recours devant dès lors être déclaré irrecevable.
1.2.1 Le Tribunal fédéral a été saisi d'un recours contre l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral précité (B-3488/2011). Dans son arrêt rendu le
27 mai 2013, il s'est prononcé sur la nature juridique de l'inscription d'une
personne dans la liste de noms dressée en annexe d'une ordonnance
(« listing ») édictée sur la base de la loi sur les embargos du 22 mars
2002 (LEmb, RS 946.231) (ATF 139 II 384 consid. 2.3). Il a indiqué que
l'usage de la forme de l'ordonnance par le Conseil fédéral crée
l'apparence d'un texte normatif qui n'est pas attaquable en tant que tel
− en l'absence d'un contrôle abstrait − mais seulement à l'occasion du
prononcé d'une décision fondée sur celui-ci. Il a estimé que faire
abstraction de la forme d'un tel acte pour y voir une décision matérielle
directement sujette à recours entraînerait une insécurité juridique de sorte
qu'il convenait d'admettre qu'une ordonnance − y compris son annexe
mentionnant les personnes et entités visées − ne pouvait être contestée
en tant que telle, l'intéressé devant requérir sa radiation de l'annexe
auprès du Département compétent et attaquer la décision de ce dernier.
1.2.2 En l'espèce, il appert que, nonobstant le fait que l'O-Égypte se
fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. alors que l'aO-Syrie visée par l'arrêt précité
avait été édictée sur la base de la LEmb, les actes en cause se
présentent tous deux sous forme d'ordonnance publiée au RS, qu'ils
prévoient en particulier le gel des avoirs et des ressources économiques
appartenant à ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et
entités citées dans une annexe, les notions d'avoirs, de ressources
économiques et de leur gel respectif étant par ailleurs définies de
manière identique. En outre, les deux ordonnances imposent une
obligation de déclarer aux personnes ou institutions qui détiennent ou
gèrent des avoirs ou qui ont connaissance de ressources économiques
dont il faut admettre qu'ils tombent sous le coup du gel des avoirs. De
surcroît, il convient de relever que, lors de l'entrée en vigueur de la LEmb,
de nombreuses ordonnances jusqu'alors basées sur l'art. 184 al. 3 Cst.
ont été modifiées pour se fonder à l'avenir sur la nouvelle loi (cf. ROLAND
E. VOCK, Die Umsetzung wirtschaftlicher Embargomassnahmen durch die
Schweiz, in : Cottier/Oesch (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, SBVR, vol. XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnen-
marktrecht, 2e éd., 2007, n. 58 p. 237). C'est le cas par exemple de
l'ordonnance du 2 octobre 2000 instituant des mesures à l'encontre de
personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe «Al-Qaïda»
B-5149/2012
Page 10
ou aux Talibans (RO 2000 2642, RO 2002 3955 ; RS 946.203 ; cf. ATF
133 II 450 consid. 4), de l'ordonnance du 7 août 1990 instituant des
mesures économiques envers la République d'Irak (RO 1990 1316, RO
2002 3959 ; RS 946.206), de l'ordonnance du 23 juin 1999 instituant des
mesures à l'encontre de certaines personnes originaires de l'ancienne
République fédérale de Yougoslavie (RO 1999 2224, RO 2002 3961 ;
RS 946.207) ou encore de l'ordonnance du 27 juin 2001 instituant des
mesures à l’encontre du Liberia (RO 2001 1686, RO 2002 3964),
remplacée par une nouvelle ordonnance du 19 janvier 2005 (RO 2005
313).
1.2.3 Eu égard à ce qui précède, rien ne justifie de s'écarter, in casu, du
raisonnement développé par la Haute Cour dans l'affaire précitée. Aussi,
l'O-Égypte dont l'annexe comprenant le nom des recourants fait partie
intégrante (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3), ne peut être contestée en tant
que telle. Il résulte de ces considérations que l'acte attaqué dans le
recours du 28 septembre 2012 (procédure B-5149/2012) ne constitue pas
une décision au sens de l'art. 5 PA. En conséquence, le recours doit,
pour ce motif déjà, être déclaré irrecevable.
1.3
1.3.1 Quant au recours du 31 janvier 2013 (procédure B-505/2013), il est
formé contre la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 ; celle-ci s'y
est penchée sur la demande en reconsidération des recourants la tenant
pour une requête en radiation, cette qualification n'étant par ailleurs pas
contestée par les recourants. Dans ces circonstances, il convient
d'admettre que ces derniers ont effectué des démarches équivalentes à
celles prescrites par le Tribunal fédéral dans l'arrêt mentionné
précédemment, consistant à requérir leur radiation de l'annexe auprès du
département compétent et à attaquer la décision y afférente (cf. supra
consid. 1.2.1 ; ATF 139 II 384 consid. 2.3). Aussi, l'acte attaqué constitue
une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA. En outre, il émane d'une
autorité au sens de l'art. 33 let. d LTAF (art. 8 de l'ordonnance du
25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et son annexe 1 ; art. 8 de
l'ordonnance du 20 avril 2011 sur l'organisation du Département fédéral
des affaires étrangères [Org DFAE, RS 172.211.1]). De plus, dès lors que
le gel des avoirs équivaut à une saisie et touche directement les
recourants dans leurs droits de caractère civil (cf. ATF 132 I 229
consid. 6.3 ; ATAF 2008/36 consid. 11.6), l'art. 6 par. 1 CEDH s'applique
B-5149/2012
Page 11
en l'espèce et, partant, l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. a LTAF
s'avère non réalisée (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3 et les réf. cit.).
1.3.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA)
ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA)
sont en outre respectées.
Le recours du 31 janvier 2013 (procédure B-505/2013) est ainsi
recevable.
2.
Les recourants demandent au Tribunal de céans de leur accorder l'accès
à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP dans le cadre de la
procédure de recours. L'autorité inférieure 2 a statué sur une demande de
même nature et sur la base des mêmes dispositions de la PA que celles
que le Tribunal administratif fédéral doit appliquer (art. 26 ss PA en
relation avec l'art. 37 LTAF), restreignant le droit de consulter les pièces ;
dans ces circonstances et eu égard aux notions juridiques indéterminées
concernées qu'il appartient à l'autorité inférieure 2 − en tant qu'autorité
spécialisée − d'expliciter (cf. infra consid. 7.1.1), il convient de se pencher
en premier lieu sur le bien-fondé de la restriction opérée par celle-ci.
Dans ce contexte, les recourants se plaignent d'ailleurs également d'une
violation de leur droit d'être entendus en raison du refus de la DDIP de
leur garantir l'accès au dossier et d'une motivation insuffisante de la
décision entreprise.
3.
Se référant à l'art. 2 al. 2 let. c LPD, les recourants estiment que toute
procédure d'entraide judiciaire internationale a pour effet d'exclure
l'application de cette loi. Relevant que le DFAE a institué des mesures de
blocage sur leurs avoirs et ressources financières en concertation avec
les autorités égyptiennes et en détournement des règles de l'entraide
pénale, ils affirment que la République arabe d'Égypte ne saurait exiger
des autorités helvétiques que de telles mesures soient ordonnées sans
passer par la voie de l'entraide pénale internationale. Renvoyant à l'art. 6
du traité du 7 octobre 2000 d'entraide judiciaire en matière pénale entre la
B-5149/2012
Page 12
Confédération suisse et la République arabe d'Égypte (RS 0.351.932.1)
et l'EIMP (RS 351.1), ils ajoutent que si les canaux légaux officiels
avaient été suivis, à savoir la voie de l'entraide internationale en matière
pénale, l'application de la LPD aurait été exclue de sorte que l'accès à
l'ensemble des documents de la cause leur aurait été garanti. Ils en
déduisent que les principes de droit de l'entraide judiciaire internationale
devraient trouver application dans le cas présent, à l'exclusion de la LPD ;
aussi, à leurs yeux, la DDIP aurait dû leur octroyer un accès complet à
toutes les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour prendre la décision
querellée. En outre, ils notent que la présente procédure est une
procédure de recours et non une procédure administrative de première
instance, la LPD ne trouvant dès lors de toutes les manières pas
application.
L'autorité inférieure 2 rappelle que la LPD est applicable aux procédures
administratives de première instance, ce qui est le cas de celle ayant
mené à la décision par laquelle elle a rejeté la requête en radiation et n'a
accordé qu'un accès restreint au dossier ; elle en déduit avoir à bon droit
appliqué les dispositions de la LPD. Elle explique que, certes, s'il existait
une procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, la LPD ne s'y
appliquerait pas ; si, en parallèle à celle-ci, une procédure administrative
de première instance était pendante, la LPD s'y appliquerait,
indépendamment de la procédure d'entraide. Elle ajoute que, dans le
cadre d'une éventuelle procédure d'entraide judiciaire en matière pénale,
il existe également des règles en matière de consultation du dossier.
3.1 Le droit d'accès aux données personnelles découlant de la LPD ainsi
que celui de consulter le dossier déduit de l'art. 29 Cst. et ancré à l'art. 26
PA s'agissant de la procédure administrative fédérale constituent deux
droits distincts pouvant être invoqués indépendamment l'un de l'autre,
une collision entre les deux droits pouvant dès lors survenir dans les
procédures administratives de première instance devant les instances
fédérales (art. 2 al. 2 let. c LPD ; cf. ATF 125 II 473 consid. 4a, 123 II 534
consid. 2e ; WALDMANN/OESCHGER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.],
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2009, art. 26 n° 24 ; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in : Maurer-Lambrou/
Vogt (éd.), Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 2e éd., 2006 [ci-
après : BSK DSG], art. 8 n° 31).
3.2 À titre préliminaire, il sied de constater que les recourants ne
critiquent pas le refus de l'autorité de leur octroyer l'accès au dossier sur
la base de la LPD directement ; point n'est dès lors besoin de déterminer
B-5149/2012
Page 13
si l'accès devrait leur être accordé sur cette base, cet aspect n'étant de
ce fait pas compris dans l'objet de la présente procédure. En revanche, ils
s'en prennent à l'applicabilité même de cette loi. Il y a lieu dès lors de se
pencher sur la question de savoir si l'autorité inférieure 2 a appliqué, à
bon droit, la LPD et, le cas échéant, d'en apprécier les conséquences.
3.3 À teneur de l'art. 2 al. 2 let. c LPD, celle-ci ne s'applique pas
notamment aux procédures pendantes d'entraide judiciaire internationale
ainsi que de droit administratif, à l'exception des procédures
administratives de première instance. Cette exclusion se justifie par le fait
que, dans les procédures en cause, des normes spécifiques protègent
déjà la personnalité des personnes concernées (cf. MAURER-
LAMBROU/KUNZ, in : BSK DSG, art. 2 n° 27). Le but de cette clause
d'exception consiste à éviter un concours objectif de normes, en ce sens
que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures
judiciaires dans lesquelles la protection de la personnalité est déjà
garantie par des normes légales spéciales, telles les dispositions de
procédure réglant le droit d'être entendu ou le droit d'accès au dossier.
L'application de la LPD dans ce cadre créerait en effet une insécurité
juridique et induirait en outre un ralentissement des procédures (cf. arrêt
du TAF A-4963/2011 du 2 avril 2012 consid. 1.2.1 et les réf. cit.).
Néanmoins, la LPD reste applicable aux procédures administratives de
première instance, en raison des grands risques que la non-application
de la LPD pourrait faire courir aux personnes concernées ; le message du
Conseil fédéral du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la
protection des données (FF 1988 II 421, p. 451) précise que la plupart
des activités administratives auraient été privées de protection des
données puisque la loi sur la procédure administrative régit en effet toutes
les causes administratives qui débouchent sur une décision. Du moment
que la plupart des activités administratives sont susceptibles d'aboutir à
une décision, il eût été très facile aux organes fédéraux d'échapper aux
obligations qui leur incombent en vertu de la protection des données.
En l'espèce, la procédure déroulée devant l'autorité inférieure 2 se
présente manifestement comme une procédure administrative de
première instance. Le fait qu'il existe une procédure d'entraide parallèle
ou qu'il devrait en exister une ne saurait rien changer à cette qualification
formelle de la procédure en cause.
En conséquence, si la LPD ne s'avère pas applicable à la présente
procédure de recours, l'art. 2 al. 2 let. c LPD ne faisait néanmoins pas
B-5149/2012
Page 14
obstacle à son application par la DDIP. La décision dont est recours
n'apparaît pas critiquable sur ce point.
4.
L'autorité inférieure 2 s'est fondée sur l'art. 9 LPD pour justifier la
restriction à l'accès au dossier.
Les art. 8 ss LPD règlent l'accès aux données personnelles, ses
modalités ainsi que ses restrictions. À teneur de l'art. 8 al. 1 LPD, toute
personne peut demander au maître d'un fichier si des données la
concernant sont traitées. En d'autres termes, le droit d'accès doit être
exercé et présuppose le dépôt d'une requête, en général par écrit (art. 1
al. 1 OLPD [RS 235.11] ; cf. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in : BSK DSG,
art. 8 n° 37 ss ; EPINEY/FASNACHT, in : Belser/Epiney/Waldmann, Daten-
schutzrecht – Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 11 n. marg. 17).
En l'espèce, les recourants ont, par courrier du 17 septembre 2012
adressé au DFAE, déposé une demande de reconsidération et d'accès au
dossier. Ils n'ont toutefois pas précisé le fondement juridique de ces
requêtes ; en particulier, le point de savoir si la demande d'accès au
dossier repose sur la LPD, sur les dispositions générales de la PA ou sur
les deux n'en ressort pas. Cela étant, en se penchant sur la formulation
de ce courrier rédigé par le mandataire professionnel des recourants, il y
a lieu tout d'abord de relever que la requête tendant à l'accès au dossier
est jointe à une demande de reconsidération, c'est-à-dire visant la
modification ou l'annulation d'une décision prise par une autorité (cf. arrêt
du TF 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4a) ; d'ailleurs, les
recourants se réfèrent expressément à la modification du 4 septembre
2012 – qu'ils qualifieront de décision au sens de l'art. 5 PA dans leur
recours du 28 septembre 2012 − de l'annexe à l'O-Égypte les
mentionnant désormais aussi. En outre, ils associent leur demande
d'accès à leur droit d'être entendus, celui-ci comprenant en particulier le
droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, concrétisé,
pour la procédure administrative, aux art. 26 ss PA. Par ailleurs, les
recourants demandent de leur communiquer toute correspondance entre
le département et la République arabe d'Égypte, les raisons ayant conduit
le département à donner suite à sa demande ainsi que les motifs
invoqués par la République arabe d'Égypte pour solliciter un blocage de
leurs avoirs en vertu de l'art. 184 al. 3 Cst. Eu égard à la terminologie
employée ainsi que le contexte dans lequel la requête a pris place − soit
accompagnée d'une demande de reconsidération à la suite de la
modification de l'O-Égypte −, il ne fait aucun doute que les recourants,
B-5149/2012
Page 15
représentés par un mandataire professionnel, entendaient introduire une
demande d'accès aux pièces selon les dispositions de la PA et non une
demande d'accès à leurs données personnelles au sens de l'art. 8 LPD.
Certes, ces fondements s'avèrent tous deux envisageables ; cela étant,
aucun indice d'une telle demande ne ressort de leur courrier. S'il est vrai
qu'il convient de ne pas se montrer trop exigeant quant au contenu d'une
demande fondée sur la LPD, il n'en demeure pas moins qu'elle doit tout
de même revêtir une certaine clarté. En outre, le délai de 30 jours pour
rendre une décision (art. 1 al. 4 OLPD) n'a de loin pas été respecté sans
que le mandataire des recourants n'intervienne. Enfin, le recours du
31 janvier 2013 confirme cette interprétation dès lors que les recourants y
considèrent que la LPD ne s'applique pas in casu et qu'ils ne s'en
prennent pas au refus de la DDIP de leur communiquer certaines pièces
fondé sur la LPD.
Dans ces circonstances, force est de constater que les recourants
n'entendaient en réalité pas déposer de demande d'accès aux données
personnelles les concernant au sens de l'art. 8 LPD ; leur requête n'avait
donc pas à être examinée comme telle. Il découle de ce qui précède que
les art. 8 ss LPD ne trouvent pas application en l'espèce.
5.
Cela étant, il appert que les recourants se méprennent sur la portée des
différentes règles régissant l'accès aux diverses pièces relatives à
l'inscription ou au refus de radiation de leur nom de l'annexe à l'O-Égypte.
En effet, quand bien même les dispositions gouvernant l'accès aux
données personnelles de la LPD ne s'appliquent pas in casu, cela ne
saurait avoir pour conséquence de leur octroyer un accès complet à
l'ensemble des pièces : le droit de consulter le dossier déduit de l'art. 29
Cst. et ancré aux art. 26 ss PA s'agissant de la procédure administrative
fédérale − manifestement applicable tant à la procédure administrative de
première instance qu'à celle de recours, ce que les recourants ne
contestent d'ailleurs pas − peut également se voir restreint à des
conditions similaires à celles formulées dans la LPD ; cela est notamment
valable pour des motifs touchant à la sécurité extérieure de la
Confédération (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 26 n° 26 ; cf. infra
consid. 7.1). À toutes fins utiles, on rappellera également que la mise en
œuvre du droit d'être entendu en matière d'entraide judiciaire s'avère
régie non seulement par l'art. 80b EIMP mais également par les art. 26 et
27 PA par renvoi de l'art. 12 EIMP (cf. arrêt du TF 1A.57/2007 du
24 septembre 2007 consid. 2.1 ; arrêt du TPF RR.2013.209 du 14 mars
2014 consid. 3.2).
B-5149/2012
Page 16
En conséquence, même s'il n'y avait pas lieu d'examiner la demande des
recourants sous l'angle de la LPD, le droit d'accès au dossier ne saurait
pour autant être illimité mais se trouve au contraire potentiellement
restreint par les exceptions prévues à l'art. 27 PA (cf. infra consid. 7.1).
Partant, le grief des recourants se révèle sans fondement et doit être
rejeté.
6.
Se référant aux art. 26 ss PA, les recourants critiquent le fait que seules
six pièces contenues dans le dossier de la cause leur ont été remises et
qu'ils n'ont obtenu aucune indication quant aux autres éléments
manifestement utilisés à leur détriment. Ils allèguent ne pas avoir été en
mesure de s'expliquer pleinement sur les faits et de fournir les contre-
preuves que la loi les autorise à produire.
La DDIP expose que la consultation des pièces en matière de procédure
administrative peut être limitée en application de l'art. 27 al. 1 let. a PA au
même titre que ce qui est prévu par la LPD, à savoir si des intérêts
publics importants de la Confédération, en particulier la sécurité intérieure
ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé. Elle
explique en outre avoir développé le contenu essentiel des documents
n'ayant pas été transmis aux recourants dans la décision du 17 décembre
2012 conformément à l'art. 28 PA. Elle en déduit que le droit d'accès au
dossier des parties a, dans tous les cas, été respecté au regard des
art. 26 à 28 PA.
7.
Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 Cst. et comprend en
particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier.
Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure administrative,
aux art. 26 ss PA.
À teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou son mandataire a le droit de
consulter les pièces relatives à la procédure la concernant au siège de
l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée
par elle ; cela comprend notamment tous les actes servant de moyens de
preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). En l'espèce, il ne fait pas de doute que les
recourants disposent – sous réserve des exceptions prévues par la loi −
du droit de consulter le dossier de la cause conformément à l'art. 26 PA.
Par ailleurs, le droit d'accès au dossier porte sur tous les documents
appartenant à la procédure, c'est-à-dire établis ou produits dans ce
cadre ; le droit d'accès ne peut être refusé au motif qu'ils seraient sans
B-5149/2012
Page 17
pertinence pour l'issue de la procédure. C'est à la partie concernée qu'il
appartient d'apprécier leur pertinence (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2 ;
arrêt du TAF A-7021/2007 du 21 avril 2008 consid. 6.6). Sur cette base et
après examen des actes produits par l'autorité inférieure 2 dans le cadre
de la présente procédure, il convient d'admettre qu'ils composent dans
leur ensemble le dossier de la cause au sens de l'art. 26 PA. Il sied dès
lors d'examiner dans quelle mesure leur accès peut se voir restreint.
7.1
7.1.1 L'art. 27 al. 1 let. a PA prescrit que l'autorité peut refuser la
consultation des pièces notamment lorsque des intérêts publics
importants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité
intérieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit
gardé. Cette énumération des intérêts se présente de manière non
exhaustive (cf. ATAF 2012/19 consid. 4.1).
L'administration jouit d'une certaine marge d'appréciation lorsqu'il s'agit
d'examiner si, dans une situation concrète, un intérêt public prépondérant
justifie une restriction du droit de consulter les pièces ; les autorités
judiciaires se doivent de respecter ce pouvoir d'appréciation (cf. décision
du Département fédéral de justice et police du 20 mai 2005, in :
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC]
70.23 consid. 11.4 ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 18). De
plus, l'art. 27 al. 2 PA, lequel concrétise le principe de proportionnalité,
ajoute que le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut
s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. En conséquence,
seules les pièces ou les parties de pièce présentant un contenu digne
d'être tenu secret peuvent être exclues de la consultation du dossier
(cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 38). Dès lors que les
raisons de le garder secret ne s'étendent pas à un document dans son
entier, une consultation partielle doit être accordée (par exemple en
caviardant certaines indications ; cf. ATAF 2012/19 consid. 4.2 ;
WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 n° 38 ; STEPHAN C. BRUNNER, in :
Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 27 n° 43).
S'agissant des motifs susceptibles de conduire à un refus ou une
restriction du droit de consulter le dossier, il convient de noter que
n'importe quel intérêt public (ou privé [art. 27 al. 1 let. b PA]) opposé ne
saurait suffire. Il appartient à l'autorité administrative ou, en cas de litige,
au juge de déterminer, dans un cas particulier, si un intérêt concret à la
B-5149/2012
Page 18
conservation du secret l'emporte sur l'intérêt, par principe (également)
important, à la consultation du dossier. Il serait inadmissible d'exclure du
droit à la consultation certaines catégories de documents de façon
générale. Un examen attentif et complet ainsi qu'une appréciation des
intérêts en conflit doivent être entrepris par l'autorité compétente d'une
manière conforme à son pouvoir d'appréciation et en tenant compte du
principe de la proportionnalité (cf. ATF 115 V 297 consid. 2c ss et les
réf. cit. ; BRUNNER, op. cit., art. 27 n° 9 ss et les réf. cit.).
En outre, la notion d'intérêts importants, publics ou privés, employée à
l'art. 27 al. 1 let. a et b PA, constitue une notion juridique indéterminée
octroyant à l'autorité chargée de l'interpréter une latitude de jugement
(Beurteilungsspielraum) étendue. L'admission d'intérêts importants
s'opposant à l'accès au dossier n'interviendra pas d'une manière
générale mais selon les spécificités du cas d’espèce (cf. ATF 117 Ib 481
consid. 7a/aa). Cependant, seuls les intérêts qualifiés l'emportant sur
l'intérêt fondamental à la consultation du dossier seront à même d'en
limiter la portée dans un cas particulier. Aussi, une autorité rejetant une
demande de consultation des pièces sur la base de considérations
générales en relation avec des intérêts à la conservation du secret se
rend fautive d'un déni de justice formel (cf. arrêt du TF 2A.651/2005 du
21 novembre 2006 consid. 2.6.2 et les réf. cit. ; WALDMANN/OESCHGER,
op. cit., art. 27 n° 17). Cela étant, si le refus de l'accès au dossier sans
motivation substantielle va manifestement trop loin (cf. décision de
l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile du
20 décembre 1993, in : JAAC 59.54 consid. 4c), une motivation sommaire
peut néanmoins s'avérer nécessaire et se justifier, nonobstant le large
pouvoir d'appréciation de l'autorité ou l'intensité importante de l'atteinte
occasionnée ; alors, l'obligation de conserver le secret conduira à
renoncer à une motivation détaillée si, dans le cas contraire, des
éléments de fait devant précisément demeurer secrets se verraient
révélés (cf. décision du CF du 22 septembre 1997, in : JAAC 62.28
consid. 3). Dans cette hypothèse, les intérêts de la partie pourront, en cas
de recours, être sauvegardés par l'autorité de recours qui a accès à
toutes les pièces du dossier lui permettant de statuer en pleine
connaissance de cause (cf. décision du CF du 17 août 1988 , in : JAAC
53.6 consid. 6c ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 PA n° 43).
La sécurité extérieure est concernée lorsque sont menacées l'existence
et l'intégrité de l'indépendance d'un État, sa capacité de défendre, contre
les attaques extérieures, ses frontières et son ordre constitutionnel, ainsi
que son entente cordiale avec d'autres pays (cf. La sécurité par la
B-5149/2012
Page 19
coopération, Rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale sur la
politique de sécurité de la Suisse [RAPOLSEC 2000] du 7 juin 1999,
FF 1999 6903, p. 6978). Une restriction à la consultation du dossier pour
des motifs de maintien de la sécurité extérieure de la Confédération
s'avère admissible selon la doctrine et la jurisprudence afin de garantir le
maintien des engagements internationaux ainsi que d'entretenir de
bonnes relations avec les États étrangers. Il s'agit notamment de l'intérêt
qui existe à éviter de sérieuses frictions dans le cadre de la politique
extérieure (par exemple, lorsque certains documents sont qualifiés de
confidentiels par les coutumes ou traités internationaux) ou de celui
touchant à une représentation efficace des intérêts de la Suisse vis-à-vis
des autorités étrangères (cf. dans ce sens BRUNNER, op. cit., art. 27
n° 21 s. et les réf. cit.). L'on songera aussi à l'invocation de la protection
de l'intérêt public au bon fonctionnement des institutions étatiques
(cf. BRUNNER, op. cit., art. 27 n° 23 s. et les réf. cit.). Aussi, la restriction
de la consultation doit être justifiée par une mise en danger sérieuse de la
sécurité publique menaçant l'état dans son entier.
7.1.2 En l'espèce, la DDIP a porté à la connaissance des recourants le
communiqué de presse du DFAE du 2 décembre 2011, la lettre de
Z._______ adressée à la DDIP le 10 janvier 2012, la demande formelle
de la République arabe d'Égypte à l'attention du Conseiller fédéral Didier
Burkhalter du 29 février 2012, la note de transmission de l'ambassade
d'Égypte adressée au DFAE du 8 mars 2012, la note de l'ambassade
d'Égypte du 10 mai 2012 à l'Office fédéral de la justice avec annexe ainsi
que le courrier de Z._______ à la DDIP du 25 mai 2012. De plus, elle a,
dans la décision entreprise, cité l'extrait suivant d'une information de
l'administration fédérale soumise au Conseiller fédéral Didier Burkhalter
le 29 août 2012 : « (…) » Par ailleurs, elle a expliqué que, dans la
présente procédure, il serait contradictoire d'autoriser un plein accès au
dossier alors que celui-ci n'est en principe pas conféré pour les mêmes
documents dans le cadre de la procédure normative. À cela s'ajoute que,
selon elle, les intérêts publics de la Confédération dans ses relations
bilatérales avec l'Égypte exigent que certains documents ne soient pas
divulgués. L'autorité inférieure 2 souligne le fait que la majorité des
documents concernés se trouve par ailleurs classifiée confidentielle au
sens de l'OPrI du fait que leur divulgation peut compromettre gravement
ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en matière de politique
extérieure ou dans ses relations internationales. À ses yeux, cela
constitue un indice non négligeable dans l'analyse intervenue sur le sort à
réserver à chaque document.
B-5149/2012
Page 20
En premier lieu, il sied de préciser que le fait que les recourants n'aient
pas eu accès aux documents lors de la procédure normative ne s'avère
pas pertinent dans le cadre d'une procédure administrative dont l'accès
au dossier doit respecter les conditions prescrites par la PA. S'agissant
en outre de la référence à l'OPrI, il y a lieu de souligner que cette
ordonnance a été adoptée par le gouvernement en vertu de sa
compétence d'organiser le travail de l'administration (art. 178 al. 1 Cst.,
art. 8 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration [LOGA, RS 172.010]). Dès lors, elle ne saurait restreindre
les droits des particuliers découlant directement de la loi (cf. arrêt du TAF
A-4500/2013 du 27 février 2014 consid. 3.6.4), à l'instar du droit de
consulter le dossier découlant de la PA. Certes, elle constitue un facteur
de poids dans l'examen de la demande (cf. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET,
Droit administratif – Vol. 1 : Les fondements, 3e éd., 2012, n° 7.2.4.1
p. 962 concernant une demande fondée sur la loi sur la transparence du
17 décembre 2004 [LTrans, RS 152.3]) ; la mention de la confidentialité
ne saurait cependant suffire à elle seule. Qui plus est, au moins trois des
six pièces transmises aux recourants en annexe à la décision entreprise
s'avèrent classifiées confidentielles au sens de l'art. 6 al. 1 let. f OPrI
selon les indications données par la DDIP.
De surcroît, il est certes indéniable que la présente procédure s'inscrit
dans un contexte international particulièrement sensible. À cet égard, on
comprend aisément l'importance des relations de confiance que la Suisse
peut et doit entretenir avec ses interlocuteurs de même que la nécessité
pour la Confédération helvétique de préserver sa crédibilité ainsi que
celle de sa place financière. La Suisse possède indiscutablement un
intérêt éminent à éviter que sa place financière ne soit utilisée
abusivement ; on imagine sans peine que, selon les circonstances, des
intérêts publics importants puissent se trouver en jeu. Il s'agit ainsi de
tenir compte de la complexité des relations diplomatiques idoines et des
éventuelles conséquences difficilement prévisibles qu'une divulgation,
même partielle, des pièces confidentielles du dossier pourrait receler sur
lesdites relations.
Cela étant, on cherche en vain, dans les déterminations de la DDIP tout
élément susceptible de renseigner − même sommairement − sur la
nature de ces intérêts dans le cas particulier de l'accès au dossier.
L'autorité inférieure 2 se contente pour l'essentiel de reprendre la
terminologie employée à l'art. 27 al. 1 let. a PA, relatant que la divulgation
des informations peut compromettre gravement ou porter atteinte aux
intérêts de la Suisse en matière de politique extérieure ou dans ses
B-5149/2012
Page 21
relations internationales et invoquant les intérêts publics de la
Confédération dans ses relations bilatérales avec l'Égypte. Pourtant, la
notion de sécurité extérieure se présente comme une notion juridique
indéterminée englobant un vaste champ d'application ; elle nécessite dès
lors d'être explicitée, ce que la DDIP a omis d'entreprendre. Or,
l'application des art. 27 et 28 PA ne saurait avoir pour conséquence que
la partie se verrait privée de toute information relative aux pièces servant
de moyens de preuve dans la décision dont elle doit faire l'objet et aux
motifs de cette restriction. De même, à la lecture de la décision, il appert
que l'autorité inférieure 2 s'est abstenue de toute pesée des intérêts entre
ceux de la Confédération au maintien du secret et celui, également
important, des recourants à la consultation des pièces. Certes, les
exigences de motivation peuvent également être réduites en fonction de
la nature des informations visées ; néanmoins, la motivation ne saurait
être restreinte au point que toute explication ferait défaut ainsi que cela
ressort de la décision et de la réponse de la DDIP. Au demeurant, si le
Tribunal de céans a certes été mis en possession des pièces en cause, il
n'a pas été davantage renseigné sur les raisons de la restriction.
7.1.3 Dans ces circonstances, force est de constater que la DDIP n'a pas
démontré l'existence de l'un des motifs prévu par l'art. 27 PA autorisant
une restriction du droit de consulter le dossier.
7.2 L'art. 28 PA, applicable en présence de motifs justifiant une restriction
du droit d'accès au dossier conforme à l'art. 27 PA, dispose qu'une pièce
dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par
écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre
l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. arrêts du
TAF B-6980/2011 du 3 juillet 2012 consid. 4.3 et B-5469/2010 du
7 décembre 2010 consid. 4.2.7) ; ces deux conditions se présentent de
manière cumulative (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 28 n° 5). Il
découle de la formulation de la norme précitée, d'une part, que l'autorité
chargée de statuer sur une demande d'accès au dossier doit
expressément informer la partie d'une éventuelle restriction ; d'autre part,
il lui appartient de s'exécuter avant la décision finale dès lors qu'elle est
tenue de donner à la partie concernée l'occasion de s'exprimer et de
fournir les contre-preuves (cf. BRUNNER, op. cit., art. 28 n° 7 ; arrêt du TF
1C_74/2008 du 14 mai 2008 consid. 2). En tout état de cause, le refus de
consulter une pièce constitue une atteinte grave au droit d'être entendu
que les garanties découlant de l'art. 28 PA ne peuvent combler que
partiellement. Cette pratique doit donc rester exceptionnelle et le refus de
B-5149/2012
Page 22
consulter une pièce s'apprécie d'une manière restrictive (cf. arrêt du TAF
A-4232/2013 du 17 décembre 2013 consid. 3.1.3).
En l'espèce, il est constant que les recourants n'ont pas été entendus
avant leur inscription à l'annexe à l'O-Égypte en date du 4 septembre
2012. Par ailleurs, les recourants ont formé, le 17 septembre 2012, une
demande de reconsidération et d'accès au dossier ; la DDIP a statué le
17 décembre 2012 dans une décision rejetant la demande de
reconsidération traitée comme demande de radiation et n'octroyant qu'un
accès partiel au dossier. À la lecture des pièces produites dans le cadre
de la présente procédure, il n'apparaît pas que les recourants aient été
invités à se déterminer sur une restriction de leur droit d'accès au dossier
selon l'art. 27 PA et à fournir des contre-preuves conformément aux
impératifs de l'art. 28 PA ni même qu'ils auraient été informés du fait que
la DDIP envisageait une telle restriction. Ils n'ont pas non plus été mis en
possession d'un bordereau de pièces.
En conséquence, il sied de constater que les recourants n'ont pas pu
bénéficier des droits découlant de l'art. 28 PA, n'ayant pas été informés
de la restriction à leur droit de consulter le dossier ni invités à déposer
une détermination ou des moyens de preuve.
7.3 Il découle de l'ensemble de ce qui précède que l'autorité inférieure 2 a
refusé aux recourants la consultation de la demande d'entraide sans
démontrer de manière substantielle l'existence d'un motif prévu par
l'art. 27 al. 1 PA ni respecter les exigences posées par l'art. 28 PA. Dans
ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le droit d'être entendu des
recourants a été violé dans le cadre de la procédure auprès de l'autorité
inférieure 2.
8.
Le droit d'être entendu représente une garantie constitutionnelle de
caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, 125 I 113 consid. 3). Une telle
violation, si elle s'avère de moindre gravité, peut cependant, à titre
exceptionnel (cf. ATF 126 I 68 consid. 2), être considérée comme guérie
au cours de la procédure de recours, en particulier lorsque l'autorité
complète les motifs ayant guidé sa décision et le recourant est invité, par
un second échange d'écritures, à se prononcer à ce sujet (cf. LORENZ
KNEUBÜHLER, in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2008, art. 35 no 19 ss), lorsque la
B-5149/2012
Page 23
cognition de l'instance de recours ne se trouve pas limitée par rapport à
celle de l'instance inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le
recourant (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, 124 II 132 consid. 2d ; arrêt du
TAF B-1621/2008 du 3 juillet 2008 consid. 6). En l'espèce, il faut tout
d'abord bien reconnaître que la violation du droit d'être entendu constatée
précédemment, pour les motifs déjà invoqués, apparaît difficilement
susceptible d'être qualifiée de mineure de sorte que le mécanisme de la
guérison ne peut trouver application. Quand bien même il le serait, la
violation du droit d'être entendu des recourants précédemment établie ne
saurait être considérée comme guérie dans le cadre de la présente
procédure de recours puisque l'autorité inférieure 2 n'a pas donné
davantage les clés de son appréciation ; subséquemment, les recourants
n'ont pu convenablement non plus se déterminer à ce sujet.
9.
L'autorité inférieure dispose d'une certaine marge d'appréciation
s'agissant d'interpréter les notions juridiques indéterminées susceptibles
de conduire à une restriction du droit d'accès au dossier, que le Tribunal
administratif fédéral doit respecter en faisant preuve de retenue. De plus,
il n'est pas exclu que la DDIP avance encore des éléments probants à
son interprétation de l'art. 27 al. 1 let. a PA. Dans ces circonstances et eu
égard au contexte international sensible décrit précédemment (cf. supra
consid. 7.1.2), il convient de ne pas accorder l'accès aux documents mais
de renvoyer l'affaire à la DDIP afin qu'elle se penche une nouvelle fois sur
la restriction au droit de consulter le dossier des recourants. En
conséquence, point n'est besoin d'entrer en matière sur les griefs
matériels.
10.
Dans ces circonstances, le recours doit être admis pour ce motif. Partant,
la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 est annulée et l'affaire lui
est renvoyée afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des
considérants.
11.
11.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
B-5149/2012
Page 24
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63
al. 2 PA).
Vu l'issue de la procédure, soit d'une part l'irrecevabilité (B-5149/2012) et
d'autre part l'admission du recours dans le sens des considérants
(B-505/2013), tenant compte de la valeur litigieuse se montant à environ
CHF (…), les frais de procédure à hauteur de 5'000 francs doivent être
mis à charge des recourants. Ce montant sera prélevé sur l'avance de
frais de 50'000 francs versée par les recourants le 30 novembre 2012 ; le
solde leur sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
11.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'une partie
n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant
le prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
In casu, la défense des recourants a nécessité les services d'un avocat
dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs
échanges d'écritures. Aucun décompte n'a été transmis au Tribunal de
céans. En tenant compte du barème précité et de l'issue de chacun des
deux recours, une indemnité fixée à 14'000 francs, TVA comprise, est
équitablement allouée aux recourants à titre de dépens. Ces dépens sont
mis à la charge de la DDIP (art. 64 al. 2 PA).



B-5149/2012
Page 25
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 28 septembre 2012 (B-5149/2012) est irrecevable.
2.
Le recours du 31 janvier 2013 (B-505/2013) est admis dans le sens des
considérants.
3.
Partant, la cause est renvoyée à la DDIP pour qu'elle rende une nouvelle
décision dans le sens des considérants.
4.
Les frais de procédure, d'un montant de 5'000 francs, sont mis à la
charge des recourants et sont prélevés sur l'avance de frais de
50'000 francs déjà versée. Le solde de 45'000 francs sera restitué aux
recourants dès l'entrée en force du présent arrêt.
5.
Un montant de 14'000 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué
aux recourants et mis à la charge de la DDIP.

B-5149/2012
Page 26
6.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (acte judiciaire ; annexes : formulaires "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure 1 (n° de réf. RS 946.231.132.1 ; acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure 2 (n° de réf. RS 946.231.132.1 ; acte judiciaire).

Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson


Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 30 juillet 2014