(2709 S. K. m. 10, 125) (1602 S. K. m. 29, 35, 40) (5018 S. K. m. 34) (3269 S. K. m. 10, 13, 16, 18) (375 S. KHK. m. 1)

Uzman erbaşlık sözleşmelerini kendi istekleri ile yenilememeleri sebebine dayalı olarak TSKnden ilişiklerinin kesildiği tarihten altmış günden fazla süre geçmesinden sonra 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmesi talebi ile idareye yaptıkları başvuruların idarece 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine (altmış gün içerisinde) 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİMde dava açan davacılardan Terh. Tnk. Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından açılan davada, süre aşımı bulunmadığı tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu verilen, işlemin iptaline dair AYİM 3üncü D.nin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı ile, Terh. Topçu Uzm. Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından açılan davada verilen davanın süre aşımı yönünden reddine dair AYİM 3üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 sayılı kararı arasında davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden oluşan aykırılığın 1602 sayılı Kanunun 29/d maddesi uyarınca İçtihatların Birleştirilmesi suretiyle giderilmesi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı tarafından istenmiştir.

BAŞSAVCILIK DÜŞÜNCESİ:

Usul yönünden: Aynı Dairenin konuları, hukuki sebepleri ve dayanakları aynı olan davalarda verdiği kararlar arasında süre aşımı bulunup bulunmadığı hususunda aykırılık ve uyuşmazlık bulunduğu cihetiyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 29uncu maddesi gereğince içtihatların birleştirilmesinin uygun olacağı yönündedir.

Esas yönünden: Yazılı bildirimin yapılmadığı ve idarenin hareketsiz kaldığı her durumun, işlem tesisi olarak değerlendirilemeyeceği, zira aksi yöndeki kabulün, ilgililerin Anayasal hakları olan hak arama hürriyetinin kısıtlanması, engellenmesi sonucunu doğurabileceği, bilhassa özlük haklarını ilgilendiren konularda Kanunda ödeme yapılması hususunda emredici bir düzenleme bulunduğundan bahisle idarenin hareketsiz kaldığı durumlarda ilgililer hakkında her zaman idari bir işlem tesis edildiği sonucuna varılamayacağı, özlük haklarına ilişkin idari bir işlemin, idari yargı yerinde dava konusu yapılabilmesi için bu konuda idare tarafından kendiliğinden veya idareye müracaat üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerektiği, eğer yasalarda özel bir süre öngörülmemiş ise, ilgililerin karar almak için her zaman idareye başvurabilecekleri görüşünün öğretide de ağırlıklı olarak kabul gördüğü, bu nedenle özlük haklarının talep edilebilmesi için, o özlük hakkının düzenlendiği yasada veya diğer bir yasada başvuru için bir süre öngörülmüş ise, idareye yapılacak başvurunun bu süre içerisinde yapılması gerektiği, söz konusu davaların kanuni dayanağını teşkil eden 375 sayılı KHKde anılan tazminatın ödenmesi hususunda herhangi bir müracaat süresi öngörülmemekle birlikte, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34üncü maddesinin 3üncü fıkrası nazara alındığında, davacılar tarafından 5 yıllık süre içerisinde anılan tazminatın ödenmesi hususunda davalı idarelere yapılan başvurular üzerine davalı idarelerce 60 günlük yasal süre içerisinde cevap verilmediğinden, taleplerin zımnen reddedilmesini müteakip dava açma süresi olan 60 günlük yasal süreler içerisinde AYİMde açılan söz konusu davalarda süre aşımı bulunmadığı, sonuç olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle içtihatların, davada süre aşımı bulunmadığına yönelik AYİM 3üncü Dairesinin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı yönündedir.

24.12.2010 tarihinde toplanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulunca, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcılığının 25.11.2010 tarih ve 2010/1 sayılı düşüncesi, raportör üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar ve ilgili mevzuat hükümleri incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

A. İSTEME KONU KARARLAR VE GEREKÇELERİ:

İçtihadı Birleştirme istemine konu olan kararları iki grup halinde mütalaa etmek mümkündür.

1) 27.08.1992 - 26.08.2008 tarihleri arasında TSKnde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşme süresi sonunda kendi isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği kesilen davacı Terh. Tnk. Uzm. Çvş. Fadıl ÖZKAN tarafından, 375 sayılı KHKnin 1/D bendi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM 3üncü D.nin 16.07.2009 tarih ve 2009/565 Esas, 2009/773 Karar sayılı kararında, Dava konusu uyuşmazlık, sözleşme süresi sonunda kendi isteği ile sözleşmesi feshedilen davacıya 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenip ödenmeyeceğidir. Bir işlemin idari davaya konu edilmesi için bu hususta idare tarafından kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine bir işlemin tesis edilmiş olması gerekir. İdare tarafından kendiliğinden bir işlem tesis edilmediği durumda ilgilinin müracaatı halinde talep konusunda idari bir karar alınacaktır. İlgilinin talebinin kısmen veya tamamen reddi halinde dava açma süresi bu işlemin ilgiliye tebliğinden itibaren başlayacaktır. Bu durumda davacının sözleşmesinin feshi ile birlikte davacıya 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında bir ödeme yapılıp yapılmayacağına dair bir işlem tesis edilmediği dikkate alındığında sözleşmenin feshi tarihinden itibaren dava açma süresinin başlamayacağı, dava açma süresinin bu konuda idareye yapılan müracaat sonrasında davalı idare tarafından açık veya zımni red işlemi tesis edilmesi üzerine başlayacağı sonucuna varılmıştır. davacının sözleşmesi 26.08.2008 tarihinde feshedilmiş, davacı vekili 29.12.2008 tarihinde harcırah ödenmesi için müracaat etmiş, istemin reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. şeklindeki gerekçeyle, davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirmesinde bulunularak uyuşmazlığın esasına geçilip Davacıya 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin İPTALİNE, karar verilmiş, karar düzeltme istemi de AYİM 3üncü D.nin 27.10.2009 tarih ve 2009/1255 Esas, 2009/1091 Karar sayılı kararı ile reddedilmiştir.

AYİM 3üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha mevcuttur (Örn: AYİM 3üncü D.nin 15.07.2010 tarih ve 2010/602-1008 E/K, 2010/604-1007 E/K, 2010/605-1006 E/K, 2010/577-1005 E/K, 2010/554-1004 E/K sayılı kararları).

2) 03.09.2003 - 02.09.2009 tarihleri arasında TSKnde sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan ve sözleşmesi süresi sonunda kendi isteği ile uzman erbaşlık sözleşmesini yenilemeyerek TSK ile ilişiği kesilen davacı Terh. Topçu Uzm. Çvş. Hilmi YILDIZ tarafından, 375 sayılı KHKnin 1/D bendi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile açılan dava ile ilgili olarak AYİM 3üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararında ise, Sözleşmenin yenilenmemesi işlemi tesis edildiğinde tazminatın ödenme sebebi de ortaya çıktığından, idarenin bu ödemeyi yapabilmesi için bir idari müracaata gerek kalmaksızın, kendiliğinden işlem tesis ederek, en geç sözleşmenin yenilenmemesi işleminin yürütüldüğü tarihte (ilişiğinin kesildiği tarihte) tazminatın da ödenmiş olması gerekir. Bu nedenle 3269 sayılı Kanunun ve 375 sayılı KHKde belirtilen koşulun gerçekleşmesi durumunda, idarelere belirli bir zaman diliminde tazminatın ödenmesi hususunda kesin ve yürütülebilir işlemin tesis etme yükümlülüğünü de getirdiğinin kabulü ile en geç sözleşme yenilenmeme tarihine kadar tazminatı ödenmeyen ilgililerin bu uygulama ile statülerinde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilindiğinin kabulü ile dava açmaları ve açılan bu davalar üzerine idari yargı denetiminin yapılması gerekir. davacının harcırah ödenmeksizin ilişiğinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40ıncı maddesi gereğince 60 gün içerisinde iptal davası açması veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunması gerekirken bu sürelere uyulmaksızın açılan davada süre aşımının bulunduğu belirtilerek Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE karar verilmiştir.

AYİM 3üncü Dairesinin aynı yönde bir kısım kararı daha mevcuttur (Örn.: AYİM 3üncü D.nin 27.10.2010 tarih ve 2010/1667-1520 E/K, 2010/1745-1523 E/K, 2010/1744-1521E/K, 2010/1746-1522 E/K sayılı kararları)

B. İLGİLİ KANUN MADDELERİ:

1602 sayılı Kanunun Dava Açma Süresi başlığını taşıyan 40ıncı maddesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde 60 gündür. /... hükmünü,

Kanunun İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sükutu başlıklı 35inci maddesinin (a) bendi, İhtiyari müracaat:/Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur./Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır./İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır. hükmünü, (b) bendi, İdari makamların sükutu:/İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler./Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.../.... hükmünü içermektedir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Atama, geçici görev ve harcırah başlıklı 18inci maddesinde, ....Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir. hükmüne yer verilmiştir.

Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 375 sayılı KHKnin 1/D maddesinde, (Ek bend: 31/07/2003 - 4969 S.K./2. md.) (A) bendi kapsamına giren personel ile 22/01/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan personel ve kamu kurumlarında işçi olarak istihdam edilenlerden, emekliliğini isteyen veya emekliye sevk olunanlara, haklarında toptan ödeme hükümleri uygulananlara, emekli iken yeniden hizmete alındıktan sonra cezaen olmamak üzere görevlerine son verilenlere ve terhis olan yedek subaylara ve bunlardan görevde iken ölenlerin kanuni mirasçılarına damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın beşyüz milyon lira tutarında tazminat ödenir. düzenlemesi yer almaktadır.

C. KONUNUN İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1602 sayılı Kanunun 29/d -1 maddesi ile, Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde, Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi inceleme ve gerektiğinde, içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar verme görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kuruluna verilmiştir. Anılan hükme göre içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilebilmesi için konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş (kesinleşmiş) en az iki kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.

Davaların konularının ve hukuki dayanaklarının aynı olması olgusu, bu davaların konularındaki genel, soyut benzerlik yanında, kararlara esas alınan maddi olgu ve hukuki dayanaklarda da somut ayniyet bulunmasını gerektirmektedir. Maddi olgu kavramı, uyuşmazlığa neden olan olayı ve olayın neden kaynaklandığını, hukuki dayanaklar kavramı ise, uyuşmazlığın hukuki kurallarını, başka bir anlatımla davaya uygulanarak uyuşmazlığı çözümleyen kuralları ifade etmektedir.

Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara ilişkin davaların her ikisinde de sözleşmeli erbaş statüsünde bulunan davacıların, sözleşme süresi sonunda kendi istekleri ile uzman erbaşlık sözleşmelerini yenilememeleri nedeniyle TSKnden ilişiklerinin kesildiği, yine her iki davada davacıların, ilişiklerinin kesildiği tarihten 60 günden fazla süre geçmesinden sonra 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmesi talebi ile idareye başvurdukları ve bu başvurularının idarece, 60 gün içinde cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği, yine her iki davada davacıların zımni red tarihinden itibaren (60 gün içerisinde) 375 sayılı KHKnin 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemi ile AYİMde dava açtıkları, her iki davada uyuşmazlığın çözümünde aynı Kanun maddelerinin uygulandığı, bu itibarla, içtihatların birleştirilmesi yolu ile aykırılığın giderilmesi istenilen kararların konularının, maddi ve hukuki dayanaklarının aynı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, AYİM 3üncü D.nin 16.07.2009 tarihli kararında süre aşımı bulunmadığı tespiti ile esastan yapılan inceleme sonucu işlemin iptaline karar verilmiş iken 23.09.2010 tarihli kararında davanın süre aşımı yönünden reddine karar verildiğinden isteme konu kararlar arasında davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden aykırılık bulunduğu açıktır.

İçtihatların birleştirmesine gerek olup olmadığı, diğer bir deyişle lüzum unsuru yönünden yapılan incelemede: İçtihatların birleştirilmesine konu kararlar arasında zaman ve yer bakımdan farklı yorum yapmayı gerektiren nedenlerin bulunmadığı (zaman ve yer bakımından ayniyetin mevcut olduğu), içtihadı birleştirme kararının uygulama alanının bulunduğu, aynı konuda derdest çok sayıda davanın bulunduğu nazara alınarak kararlardaki bu aykırılığın hukuki durumları aynı olan çok sayıda davacının durumunu etkileyeceği dolayısıyla içtihatların birleştirilmesine esas alınacak kararların geniş bir çevreyi de ilgilendirdiği, içtihatların her hangi bir yönde birleştirilmesi halinde varılacak sonucun uzman erbaşlar tarafından yenilememe/fesih sebebine dayalı olarak 375 sayılı KHKnın 1/D maddesi kapsamında tazminat ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açılacak davalarda ilke olarak uygulanabileceği değerlendirilmiştir. İçtihadı birleştirme istemine konu kararların istikrar bulup bulmadığı yönünden yapılan incelemede ise, AYİM 3üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı (yani davada süre aşımı bulunduğu) yönünde çok sayıda karar bulunduğu nazara alınarak içtihadın anılan yönde istikrar kazandığı ileri sürülmüş ise de, bu kararların (seri dava üzerine) 23.09.2010 - 04.11.2010 tarihi arasında aynı heyet tarafından ve oy çokluğu ile alındığı nazara alınarak içtihatta istikrarın bulunduğunun söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Aynı nitelikli hukuki uyuşmazlıkların bir doğru çözümü olmalıdır. Mahkemelerin aynı nitelikteki davalar hakkında verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması Anayasanın 10uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesini zedeleyebileceği gibi, adalet duygusunu incitici bir etki de doğurabilmektedir.

Belirtilen nedenlerle, AYİM 3üncü D.nin isteme konu kararları arasında davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden ortaya çıkan aykırılığın 1602 sayılı Kanunun 29uncu maddesi gereğince içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmesine, Hak. Alb. Celal IŞIKLAR, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb. Mustafa OKŞAR, Hak. Alb. Metin ULUKANLIGİL ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUTun içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına dair karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU ile karar verildikten sonra esasın incelenmesine geçilmiştir.

D. ESASIN İNCELENMESİ:

Birleştirilmesi talep edilen içtihatlara konu davalarda davacılar, 3269 sayılı Kanun kapsamında uzman erbaş olarak istihdam edilmekte iken kendi istekleri doğrultusunda davalı idare tarafından sözleşmeleri yenilemeyerek terhis edilmiş, diğer bir ifadeyle, idarenin tesis ettiği şart işlem ile uzman erbaş statüsünden çıkarılmış, bir başka statüye (terhisli uzman erbaş statüsüne) sokulmuşlardır. Davacıların talepleri de bu statü değişikliğine yani davalı idare tarafından tesis edilen sözleşme yenilememe/fesih işlemine dayanmaktadır.

Uzman Erbaşların özlük hakları, statü ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu statüden çıkmaya birçok sonuç bağlamaktadır. Kanunun 10uncu maddesinde, bazı sebeplerle sözleşmesi yenilenmeyenlere/feshedilenlere belirli süre ile askeri hastanelerin sağlık hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı (sağlık karnesi) verileceği, sağlık nedeni ile sözleşmesi yenilenmeyen ve tedavisi devam edenlere belli bir süre sağlık yardımı ödeneceği, 13üncü maddesinde, koşulları taşıyanlara zati tabancası için silah ruhsatı verileceği, 16ncı maddesinde, yine belli koşullarda statü dışına çıkanlara hizmet süresine göre değişen oranlarda ikramiye verileceği belirtilmiştir. Harcırah ödenmesine hukuki dayanak teşkil eden 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 18inci maddesinde de, ...kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere tüm bu özlük hakları statü değişikliğine bağlanmış olup, kimi haklar (Örn: sağlık yardımı) idare tarafından belli bir süre ay be ay, kimisi de (Örn: Harcırah) bir defada peşin ödenerek yerine getirilmektedir.

3269 sayılı Kanunun 18inci maddesinde yer alan düzenlemeden, uzman erbaşların harcıraha (kendi kusurları olmamak kaydıyla) haklarında sözleşme yenilememe/fesih kararı alındığı tarihte müstahak oldukları ve idare tarafından en geç ilişiklerinin kesildiği tarihe kadar harcırahlarının ödenmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, KKKlığının 51-3 (B) Uzman Erbaş Yönergesinin 6ncı Bölüm 3/c maddesinde harcırahın ilgililerin ayrılışında verileceği belirtilmiştir. Esasen, uzman erbaş statüsünün sona ermesi nedeniyle yer değiştirmenin yol açacağı masrafın karşılığı olan harcırahın niteliği de bunu gerektirmektedir.

3269 sayılı Kanunun 18inci maddesinin yollamada bulunduğu, yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve diğer yer değiştirme masraflarının ödenmesini öngören 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10uncu maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı bentleri, 4969 sayılı Kanunun 1inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanunun 2nci maddesi ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1inci maddesine (D) bendi eklenmiştir. Yani harcırah maktu hale (500 TL.) getirilip, tazminat olarak isimlendirilmiştir. Dolayısıyla, eğer ödenmesi gerekiyorsa, tazminat/harcırah 3269 sayılı Kanunun yollamada bulunduğu 6245 sayılı Kanuna göre değil 375 sayılı KHKnin 1/D maddesine göre ödenecektir. Bu değişiklik tazminatın ödenme nedeni ve zamanı yönünden bir fark yaratmamaktadır. Zira 375 sayılı KHKnin 1/D maddesinde tazminatın ödenmesini gerektiren sebepler kişilerin, emekliye sevk olunmaları, toptan ödeme hükümlerinin uygulanması, göreve son verilmesi, terhis edilmeleri gibi, yine bir statü değişikliği şeklinde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, 375 Sayılı KHKnin 1/D maddesinde öngörülen tazminatın ödenme sebebi sözleşmenin (ilgilinin kusuru olmaksızın) feshi/yenilenmemesi işlemidir. Dolayısıyla sözleşmenin feshi/yenilenmemesi kararı alındığında tazminatın ödenme sebebi de ortaya çıkmaktadır.

Anayasanın 125inci ve 1602 sayılı Kanunun 40ıncı maddesinde, dava açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. AYİMin 05.12.1983 tarih ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden günden başlayacağı ancak işlemin uygulanması, bu uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi tarafından bilinmesi halinde, uygulama tarihinin yazılı bildirim tarihi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, ilgilinin işlemi öğrendiğinin kesin olarak kabul edildiği hallerde, öğrenme tarihi (ıttıla tarihi) yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmesi Mahkememizin yerleşik uygulamasıdır.

1602 sayılı Kanunun 35inci maddesinin (a) bendine göre, kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan yine idari dava açma süresi içinde istenebilmektedir.

Yukarıda değinildiği üzere, davacılar, sözleşmenin uzatılmamasına ilişkin şart işlemle kamu görevlisi statüsünden çıkarılıp terhisli ve açıkta emekli uzman erbaş statüsüne sokulmaktadır. Bu suretle, idare, statü değişikliğine yönelik bir takım tasarruflarda bulunma yükümlülüğü altına girerken, ilgililer de kazandıkları haklarla ilgili talepte bulunabilme yetkisine sahip olmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin uygulamasında, idari teamül, genellikle bu yenilememe/fesih çerçeve işlemiyle birlikte veya buna ilaveten tesis edilen ek işlemlerle ilgililerin yeni hukuki durumuna ilişkin hak ve yükümlülüklerinin de düzenlenmesidir. Bu cümleden olmak üzere, askerlik durumunu bildirir terhis belgesi ve emeklilikle ilgili hizmet belgesi verilmekte, üzerindeki ordu/kamu malı, kimlik kartı ve benzeri belgeler teslim alınmakta, mesleki bilgi ve resmi evrakın gizliliğine dair tebligat yapılmakta, silah ruhsatı ve sağlık karnesine ilişkin muameleler yapılmaktadır. Anılan çerçeve ve ek işlemlerle bu özlük hakları kayıtlanırken aynı zamanda sağlık yardımı, ikramiye, (varsa kıstelyevm yapılarak) aylık ve (müstahak ise) harcırah durumuna ilişkin mali haklara yer verilmektedir.

İdarenin, somut uyuşmazlıklardaki gibi, yazılı çerçeve işlemleri kapsamında harcıraha ilişkin kısmen eksik bir düzenleme yapması, esasen idari teamülünden ayrılması ve harcırah yönünden ihmali bir tasarrufta bulunması demektir. Daha açık bir ifadeyle, harcırah verilmemesi olgusu, yeni statüye sokulmaktan dolayı tazmine yol açan bir eylem değil, idarenin bu konudaki idari teamülleri bağlamında hareketsiz kalması şeklinde gerçekleşen olumsuz/ihmali bir idari karardır. Bu bağlamda, statü değişikliği kararı ile harcırah hakkı kazanan ilgililer, bu eksik işlemin varsa tebliğinden, yazılı bildirim yoksa ilişik kesip fiilen kurumdan ayrıldıkları tarihten itibaren tahakkuk ettirilmeyen ve/veya ödenmeyen harcırahın verilmesi için idareye ihtiyari müracaatta bulunma ve/veya dava yoluna başvurma yetkisine sahip olmaktadır. Zira, bu şahıslara 3269 sayılı Kanunun 18inci ve 375 sayılı KHK.nin 1/D maddesi hükümlerine göre maktu tazminat şeklinde belirli ve standart HARCIRAHIN PEŞİN VERİLMESİ, ödemenin sadece bir kerede değil, MUTLAKA YOLA ÇIKMADAN ÖNCE YAPILMASININ GEREKTİĞİ ANLAMINA GELMEKTEDİR. Başka bir anlatımla, ilişik kesilerek fiilen ayrılış anı, idarenin çerçeve işlemini ikmalle harcırah tahakkuk ettirip ödemede bulunacağı son tarihtir.

Bu açıklamalar karşısında, kurumlarından ilişikleri kesilerek fiilen ayrılışlarına kadar ödeme yapılmadığından, ilgililerin, harcırah verilmemesine ilişkin olumsuz işlemin uygulanmasına bu tarihte muttali oldukları kabul edilmelidir. Bu hal ve zaman, hem idarenin tasarrufunun varlığından kesinlikle haberdar olduğu, hem de bunun olumsuzluğunun uygulamayla öğrenildiği tarihtir. Dolayısıyla, dava açma süresinin davacıların fiilen ayrıldıkları tarihten itibaren başlatılması gerekmektedir. Esasen, somut uyuşmazlıklarda bütün davacılar kurumlarından terhisen ayrıldıkları tarihte, idarenin, kendilerine müstahak olmadıkları gerekçesiyle maktuen ve peşinen harcırah ödemediklerini bilmektedirler. Bu sebeple, doğal olarak tebliğe müsait olmayan ihmali bir idari işleme karşı, davacıların yazılı bildirim yapılmadığı gerekçesiyle her zaman ihtiyari başvuruda bulunabileceğini ve/veya iptal davası açılabileceğini ileri sürmek, kamu düzeni ve hukuki güvenlik bakımından savunulamayacağı gibi, mahiyeti gereği iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz.

E. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle, aykırı olan içtihatların, uzman erbaşların, 375 sayılı KHKnın 1/D maddesi kapsamında tazminat (harcırah) ödenmeksizin yenilememe/fesih sebebiyle ilişiklerinin kesildiği tarihten itibaren 1602 sayılı AYİM Kanununun 40ıncı maddesi gereğince altmış gün içerisinde iptal davası açmaları veya Kanunun 35/a maddesi gereğince idari müracaatta bulunmaları gerektiği yönündeki AYİM 3üncü D.nin 23.09.2010 tarih ve 2010/1498 Esas, 2010/1154 Karar sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesine, Hak. Alb. Ö. Faruk ÖZEROĞLU, Hak. Alb. Muhittin KARATOPRAK, Hak. Alb. Kenan KENAN, Hak. Alb. Ayhan AKARSU, Hak. Alb. Mustafa OKŞAR ve Hak. Alb. Mehmet AKBULUTun karşı oylarıyla 24 Aralık 2010 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

USUL (İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME GEREĞİ) YÖNÜNDEN

KARŞI OY GEREKÇESİ

Uzman erbaşların sözleşmelerinin yenilenmeyerek ilişiklerinin kesilmesi üzerine gidecekleri mahale kadar maktu tazminat şeklinde yol harcı ödenmesine ilişkin davalarda süre aşımı bulunup bulunmadığına ilişkin AYİM Üçüncü Dairesinin farklı yöndeki içtihatlarının birleştirilmesine, aşağıda açıklanan sebeplerle gerek olmadığı kanaatindeyiz.

Bilindiği gibi, 1602 sayılı AYİM Kanununun 29/d ve AYİM İçtüzüğünün 13/a ıncı maddelerine göre, içtihatların birleştirilmesi yoluna başvurabilmek için öncelikle konuları ve hukuki dayanakları aynı olan davalar hakkında verilmiş birden fazla kararın mevcut olması ve bu kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması gerekmektedir. Buna ilaveten, Kanun hükmünde açıkça öngörüldüğü üzere içtihatların birleştirilmesi gereği mevcut olmalıdır.

Doktrinde, içtihadı birleştirme müessesesinin hukukun dinamizmini olumsuz yönde etkilediği, oysa yargı içtihatlarının idare hukukunun kaynakları arasında yer aldığı, bu bakımdan belli bir konuda ve belli bir dönemde içtihatlar arasında vaki olabilecek her aykırılığın her zaman içtihadı birleştirme yolu ile düzeltilmesi halinde, bundan yine hukuk sisteminin zarar görerek hukukun dondurulup kalıplaşabileceği, yargıçların ve yargısal kurulların aynı konuda içtihatlarını geliştirebilmeleri imkanının son bulacağı, bu nedenle bu yola gidilirken son derece titiz ve geçici olarak gerektiği ifade edilmektedir (Baki KURU, İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile ilgili Bazı Sorunlar, Konferans, AÜHF No: 415, Ankara 1977, Tartışmalar: Esat ŞENER, s.52-53, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, s.66, Seza REİSOĞLU s.71, M. Kürşad COŞKUN, İçtihatların Birleştirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, S. 2001-1, s.133 vd.).

Mahkememizin, yukarıda belirtilen esasları benimseyen 31.10.1997 tarihli ve 1997/2-2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında da kabul edildiği üzere, özellikle içtihadi bir hukuk dalı olan idari yargıda belirginleşen hukuki kalıplaştırma tehlikesinden dolayı ve hakim bağımsızlığına olumsuz etkisi gibi sebeplerle içtihatları birleştirme kurumuna ancak lüzum halinde başvurulmalıdır. İdari yargıya özgü gereklilik/lüzum unsuru konusunda, tatbikatta ve doktrinde bir çok hal ve olguya temas edilmektedir. Konuyu idari yargı yönünden inceleyen Danıştay üyesi Aydın H.TUNCAYe göre, - aralarında lüzum bakımından hal ve şartlarda tam bir ayniyet bulunmayan, - bir yönde istikrar bulmuş olan, - arasında aykırılık veya uyuşmazlık olsa bile, artık bu kabil kararlara konu teşkil edecek davaların açılması imkanı kalmayan, - nispeten genişçe bir çevreyi ilgilendirmeyen, - bir ilke veya kıstasa bağlanamayacak olan konularda içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmemelidir (Aydın H.TUNCAY, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara 1972, s.254-260). Buna paralel bir başka müşterek incelemede de, içtihatların sonradan da olsa müstakar hale gelmiş olup olmadıkları ile birbirlerine aykırı olsalar dahi bu içtihatların bir bakıma düzenleyici vasıfları itibariyle toplumdaki etki alanlarının genişliğine bakılarak harekete geçilmesi gerektiği belirtilmektedir (Aydın TUNCAY - Orhan ÖZDEŞ - Recep BAŞPINAR, İdari Yargılama Usulü, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara, 1968, s. 705-706).

Yukarıdaki kıstaslara müracaatla içtihatları birleştirme yolunun kısıtlanmasına karşı çıkan ve uygulamayı eleştiren Lütfi DURAN bu konudaki bir incelemesinde, Danıştay'ın belirli hallerde içtihatların birleştirilmesini neden luzumlu görmediğini inandırıcı müspet gerekçelere dayandırması gerektiğine değindikten sonra, Danıştay'ın içtihatların birleştirilmesine gerek görmediği hallerin beş kategoride toplanabileceğini, bunların sırasıyla kanunun yürürlükten kaldırılmış veya değiştirilmiş olması, sonradan çıkan kanunun sorunu çözümlemesi, kanunun Anayasa Mahkeme'since iptal edilmiş olması, görevli daire veya kurulun içtihatlarının istikrar bulması ve idari tatbikatın istikrar bulması haller olduğunu, bütün bu hallerin ortak yanlarının o konuda bir daha uyuşmazlık çıkmasının mümkün olmadığı sanısı veya içtihat ve tatbikatın istikrar bulunduğu kanısı olduğunu ileri sürmektedir (Lütfi DURAN, Danıştay'ın İçtihatları Birleştirme Uygulaması, Cem SAR'a Armağan, AÜSBFD, C.XXVII, No.:3, Ankara, Eylül 1972, s.424-435)

Danıştay üyesi Hakkı MÜDERRİSOĞLUnun Danıştayın içtihadın birleştirilmesine yer olmadığı hakkında kararlarla ilgili verdiği emsal İBK kararı örneklerine göre, - kararların takdir hakkına dayanması (20.4.1968, E.1966-K.1968/2), - maddi olayların ve hukuki dayanakların farklı olması (19.12.1975, 1965/70-1975/20), - kararlardan birinde istikrar bulunması (19.12.1975, 1970/10-1975/17, 29.1.1976, 1968/1-1976/4), - kararlar arasında aykırılık olmaması (10.1.1975, 1965/61-1975/1, 23.1.1976, 1971/11-1976/1), - iptal edilen yasaya göre verilmiş kararların varlığı (29.1.1976, 1971/15-1976/6), - kararların usul yönünden farklı olması (23.7.1970, 1966/34-1970/15), - birleştirmek istenilen kararların belirli olmaması (12.2.1970, 1965/29-1970/5), - konunun sonradan yasa ile halledilmesi (10.1.1975, 1970/6-1976/6, 19.12.1975, 1965/111-1975/9) - Uygulamada hakkı etkilemeyen nitelikte olması (15.6.1974, 1967/19-1974//9), konunun mevzuatta tam açıklıkta düzenlenmiş olması (3.6.1972, 1968/6-1972/17), görevin verildiği yeni dairede eski dairedekinden farklı tek karar verildiğinden henüz gerçek görüşünün belirlenmemiş olması (17.6.1977, 1965/54-1977/17) gibi hallerde Danıştay içtihatları birleştirmeye gerek görmemiştir (Hakkı MÜDERRİSOĞLU, Danıştay Kanunu, Ankara 1978, s.124 vd. Benzer haller için bkz. Necip BİLGE, Yargısal İçtihatların Bağlayıcı Etkileri ve İçtihadı Birleştirme Kararları, Recai SEÇKİN'e Armağan, Ankara 1974, s.277).

Konuyu Yargıtay bakımından ele alan Baki KURU'nun bir konudaki Yargıtay kararları arasında aykırılık bulunmasına rağmen, içtihatların birleştirilmesinde hiçbir hukuki menfaat yok ise, ilgili kurul, içtihatların birleştirilmesine gerek olmadığına karar verilmelidir... kanaatinde olduğu görülmektedir (KURU, a.g.e., s.23).

Birleştirilmesi istenen Üçüncü Daire kararlarına bakıldığında, TSKdan ayrılan uzman erbaşların terhisinden sonra 60 gün içinde idareye başvurulmaması veya başvurulup da altmış gün içinde dava açılmayan hallerde, başlangıçta davanın süre yönünden reddine karar verilirken, yaklaşık son iki yıldır mevzuatta herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen muhalif oylar bulunmakla beraber istikrarlı olarak süre aşımı bulunmadığı düşüncesiyle esasa girilerek işlemler iptal edilmiştir. 30 Ağustos 2010 tarihinden itibaren ise yeni Daire Başkanının katılımı ve daha önce bütün heyetlerde bulunan ve iptal yönünde karar veren iki üyenin görüş ve oy değiştirmesi ile, Dairenin içtihadı, yine süre geçtiğinden davanın usulden reddi şekline dönüşmüştür. Bu tarihten sonra, karşı oy da bulunmakla beraber, gerek davaların Dairedeki aynı heyette görüşülüp karara bağlanması, gerek normal şartlarda Başkanın ve iki üyenin her heyette yer alması sebebiyle, bütün kararlar davanın süre aşımı yönünden reddi şeklinde gerçekleşmiştir. Bu durumda, Dairelerin hukuki yapısı ve fiili teşkili itibariyle olağandışı ve istisnai haller haricinde aksi bir kararın çıkmasının mümkün olmadığı, bir üyenin eksikliği sebebiyle çıkacak farklı bir kararın ise karar düzeltme yoluyla yeniden eski yönde değişebileceği izahtan varestedir. Esasen, bunlarla birlikte birleştirme yoluna başvurmanın zamanı, şekli ve şartları da dikkate alındığında, sürecin, adil yargılama hakkı çerçevesinde Mahkemenin adil görünümünü etkilediği kanaati uyandırmamak gerekir.