AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2012/ 42
Karar No: 2013 / 17
Karar Tarihi: 05.04.2013

(926 S. K. Ek. m.3)

Davacı 26.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayıtlara giren dava dilekçesinde özetle; Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 gün ve 2011/2722 sayılı kararının Ek-2 Çizelge 10'uncu maddesi ile getirilen ve dayanağı olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3'üncü maddesinin amacına, ruhuna ve lafzına uygun olmayan düzenleme ile üç kategoride; Harp Akademileri mezunu kurmay subaylar ile "Komutanlık ve Karargah Subaylığı Eğitimi" (KOMKARSU) ve "Astsubay Üst Karargah Hizmetleri Eğitimi" kurslarını bitirenlere, hukuka aykırı biçimde, hangi işi yaptıkları veya hangi görevde bulundukları dikkate alınmaksızın emsallerine göre farklılık yaratacak bir ödeme yapılmasının öngörüldüğünü, söz konusu kararın Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 09.04.2012 gün ve Sayı:B.02.O.KKG/135-15/1662 sayılı "Bakanlar Kurulu Karan" konulu yazısıyla ilgili kamu idarelerine duyurulduğunu, 10.04.2012 tarihinde söz konusu düzenlemeden haberdar olduğunu, 02.05.2012 tarihli dilekçe ile Danıştay'da dava açtığını ve Danıştay Onbirinci Dairesinin E.2012/3423 ve K.2012/4296 numaralı kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verildiğini, Danıştay kararını 23 Temmuz 2012 tarihinde öğrendiğini, 1987 yılında Kara Harp Okulundan maliye sınıfı, teğmen rütbesiyle mezun olduğunu, 1988 yılında Levazım ve Maliye Sınıf Okulunu bitirdiğini, 2001-2003 yılları arasında Celal Bayar Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde "Maliye Teorisi" konusunda yüksek lisans, aynı Enstitü'de 2003-2008 yılları arasında "Maliye" anabilim dalında doktora yaptığını ve iki yıl kıdem terfisi aldığını, 2007 yılından itibaren MSB Maliye Dairesi Başkanlığında Mali Kontrol Şube Müdürü olarak görev yaptığını, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3 'üncü maddesi ile iş güçlüğü zammı, iş riski zammı, eleman temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatlarının "yapılan iş veya yürütülen görev" ile ilişkisinin kurulması zorunluluğunun getirildiğini, BKK'nin Ek-2 Çizelge 10'uncu maddesi ile yapılan düzenleme haricinde, ilk 9 maddede "eleman temininde güçlük zammı" ödenebilmesi ile ilgili düzenlemelerin 926 sayılı Kanunun lafzına uyqun olarak, mutlaka görev yeri veya bilfiil yapılan iş ile ilişki kurularak tesis edildiğini ancak 10'uncu maddesi ile yapılan düzenlemede görev yeri veya bilfiil yapılan iş ilişkisi dikkate alınmaksızın bazı kurs ve eğitimleri bitirmiş veya mezun olmanın "eleman temininde güçlük zammı" ödenebilmesi için yeterli görüldüğünü, uygulamada söz konusu kurs ve eğitimleri bitirmiş olmayanların da bitirmiş olanlarla birlikte aynı görev yerlerine atandırılabildiğini, çalıştırılabildiğini veya aynı işi yapabildiğini, "Kara Harp Akademilerinden" mezun olanlar ile "Komutanlık ve Karargah Subaylığı Eğitimini" (KOMKARSU) ve "Astsubay Üst Karargah Hizmetleri Eğitimini" bitirenlere, emsallerine göre farklılık yaratacak bir ödeme yapılması öngörülürken bu eğitimler haricinde subay ve astsubayların kendi veya TSK imkanları ile bitirdiği çok sayıda kurs, eğitim, okul ve akademik değer taşıyan; ön lisans, lisans, yüksek lisans ve doktora, ayrıca subaylar tarafından yurt dışında yapılan iki yıl süreli "post graduate" eğitimleri nedeniyle mali mevzuatta salt eğitim için ödeme yapılması yönünde hiç bir düzenlemenin bulunmadığını, düzenlemede ihdas edilen puanların BKK'nin genel yapısı ve mantığı içinde fahiş yükseklikte olduğunu ve Anayasanın 10'uncu maddesinde zikredilen "eşitlik" ilkesi ile 55'inci maddesinde belirtilen "ücrette adalet sağlanması" ilkesine aykırı olduğunu, kamu düzenini bozan, kamu çalışanları arasında ayrımcılık yapıldığı görüntüsü veren, eşit işe farklı ücret anlamı taşıyan ve bu haliyle şahsı, TSK mensupları veya diğer kamu idarelerinde çalışanlar üzerinde, sistemin adil işlediği konusunda kuşku uyandıran hukuk dışı bu düzenlemenin vakit kaybedilmeden iptal edilmesi gerektiğine inandığını belirterek Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 gün ve 2011/2722 sayılı Kararının Ek-2 Çizelge, 10'uncu maddesinin tamamının iptaline, ayrıca yapılan bu düzenleme ile pek çok sayıda general, subay ve astsubaya ödeme yapılacağı için Mahkeme Kararının geriye doğru işlememesi olasılığı karşısında telafisi mümkün olmayan kamu zararı oluşması ve/veya dava sonucunda faizi ile birlikte ödetme olasılığı bulunduğundan söz konusu düzenleme ile ilgili yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Nöbetçi Dairesinin 01.08.2012 tarih ve E.2012/200 sayılı karan, AYİM Daireler Kurulunun 12.10.2012 tarih ve E.2012/42 sayılı kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3 'üncü maddesine göre subay (Hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, eleman temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin olan ve Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının 27.12.2011 tarihli ve 745 sayılı yazısı üzerine Türk Silahlı Kuvvetleri Yan Ödeme Kararnamesinin Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı karan ile tespit edildiği ve Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 09.04.2012 gün ve Sayı: B.02.O.KKG/135-15/1662 sayılı yazısıyla yürürlüğe konulduğu, Kararnamenin Ek-2 Çizelge 10'uncu maddesi ile Kuvvet Harp Akademilerinden mezun olan ve ihtisasları Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan, Komutanlık ve Karargah Subaylığı eğitimini bitirerek mezuniyetleri yetkili makamlarca onaylanan, Astsubay Üst Karargah Hizmetleri öğrenimini bitirerek mezuniyetleri yetkili makamlarca onaylanan personele rütbeleri karşılığında gösterilen miktarda "Eleman Temininde Güçlük Zammı" verilmesinin öngörüldüğü, 02.05.2012 tarihli dilekçe ile açılan davada Danıştay Onbirinci Dairesinin 14.06.2012 tarih ve E.2012/3423 K.2012/4296 sayılı karan ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3'üncü maddesinde;"(Ek madde:31/07/1970 - 1323/13 md.; Değişik madde:20/01/1976-1933/1 md.) Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." düzenlemesine,

Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 Çizelge 10'uncu maddesinde; "a. Kuvvet Harp Akademilerinden mezun olan ve ihtisasları Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan personelden; (1) Orgeneral - Oramirallere 20.000, (2) Korgeneral-Koramirallere 19.000, (3) Tümgeneral-Tümamirallere 18.000, (4) Tuğgeneral-Tuğamirallere 17.000, (5) Albaylara 16.000, (6) Yarbaylara 15.000, (7) Binbaşılara 14.000, (8) Yüzbaşılara 13.000, (9) Üsteğmenlere 12.000, b. Komutanlık ve Karargah Subaylığı eğitimini bitirerek mezuniyetleri yetkili makamlarca onaylanan personelden; (1) Albaylara 10.000, (2) Yarbaylara 9.000, (3) Binbaşılara 8.000, (4) Yüzbaşılara 7.000, c. Astsubay Üst Karargah Hizmetleri öğrenimini bitirerek mezuniyetleri yetkili makamlarca onaylanan personelden; (1) II.Kad.Kd.Bçvş.lara 5.000, (2) Kad.Kd.Bçvş.lara 5.000, (3) Kd.Bçvş.lara 5.000, (4) Kad.Bçvş.lara 5.000, (5) Bçvş.lara 5.000, (6) Kad.Kd.Üçvş.lara 4.000, (7) Kd.Üçvş.lara 4.000, (8) Kad.Üçvş.lara 4.000, (g) Uçvş.lara 4.000, puar. "Eleman Temininde Güçlük Zammı" olarak ayrıca verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare, toplum hayatının devamı, faaliyetlerin işlemesi, toplumun kalkınması ve menfaatlerin sağlanması için kamu hizmetinin en iyi şekilde ve sürekli olarak yürütülmesinden sorumludur. Kamu hizmeti de; devlet veya diğer kamu tüzel kişilikleri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş sürekli ve düzenli etkinlik olarak tarif edilmektedir. Anayasanın 128'nci maddesine göre kamu hizmeti memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. İdare kamu görevlileri ile ilgili personel politikasını belirleme, belirlenen personel politikası doğrultusunda insan gücü planını tespit yetkisine sahiptir. Hangi nitelikteki personel aracılığı ile hizmetin en iyi şekilde yerine getirileceğini tespiti hususunda idarenin geniş bir takdir yetkisi bulunduğunun kabulü gerekir. Bu kapsamda hangi nitelikteki personele ihtiyaç olduğu idare tarafından takdir edilecektir.

Takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu yetkinin diğer idari işlemlerde olduğu gibi, düzenleyici işlemlerde de öncelikle üst düzenlemede öngörülen usul ve esaslara uygun ve objektif kullanılıp kullanılmadığı, amaç unsuru, açık hukuki/maddi hata olup olmadığı, Anayasa'da yer alan ölçülülük ilkesine riayet edilip edilmediği hususlarında yargı denetimine tabidir. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3'üncü maddesi ile; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elamanlara temininde güçlük zammı verilmesi öngörülmüş, bu tazminatın hangi işi yapanlara hangi görevde bulunanlara, hangi miktarda ödeneceğinin belirlenmesi hususunda idareye takdir yetkisi verilmiştir.

Kamuda farklı niteliklere sahip personel istihdam edilmektedir. Yapılan işin özelliği, çalışma şartları, personelin niteliği göz önüne alınarak 926 sayılı Kanunun Ek 3'üncü maddesi ile personele farklı miktarda tazminat verilmesi öngörülmüştür. Farklı nitelik ve konumda bulunanlara farklı hükümlerin uygulanması Anayasanın eşitlik ve sosyal devlet ilkesine aykırılık oluşturmadığı gibi bir personele öngörülen zammın birebir aynı olmayan diğer personele verilmesini zorunlu kılmaz. İptali istenen kurala bakıldığında, eleman temininde güçlük kavramına uygun olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde belli ve sırf askeri hizmete yönelik eğitim verilmekle diğerlerinden farklı bir statüye (hukuki konuma) sokulan askeri personelin yararlandırıldığı, bunların da diğer personel bakımından nitelik olarak farklı ve nicelik olarak kısıtlı sayıda olduğu görülmektedir. Görevde tutulmasında veya istihdam edilmesinde güçlük çekildiği kabul edilen personele temininde güçlük zammı ödenmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararında açık hata olduğuna, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığına, objektif tesis edilmediğine, Anayasada yer alan ölçülülük ilkesine aykırı davranıldığına dair bir delil olmadığından yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 23 Kasım 2012 gün ve E.2012/25 K.2012/56 sayılı kararı ile de Bakanlar Kurulunun 28.12.2011 tarih ve 2011/2722 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2 Çizelge 10'uncu maddesinin iptali istemli davanın aynı gerekçelerle reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

05 NİSAN 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy