AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2010/ 47
Karar No: 2010 / 56
Karar Tarihi: 24.12.2010

(2709 S. K. m. 125, 157) (1602 S. K. m. 21, 26) (5271 S. K. m. 94, 98, 199, 250) (926 S. K. m. 30, 34, 38, 47, 49, 50, 54, 65, 94) (1612 S. K. m. 3, 5) (2803 S. K. m. 23) (357 S. K. Ek m. 5, Ek m. 6) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 49, 50)

Davacı 24.08.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle: Ağustos 2010 Yüksek Askeri Şura (YAŞ) toplantısı sonucunda bir üst rütbeye terfi ettirilmesi yönünde karar verilmesine karşın hakkındaki terfi kararnamesinin imzalanmaması nedeniyle 30.08.2010 tarihinde korgeneral rütbesini alamayacağını; hakkında çıkarılan yakalama emrinin terfiine engel oluşturmadığını, zaten yakalama kararına yönelik itirazlarının da kabul edilerek yakalama kararının kaldırıldığını; YAŞ kararından sonra müşterek kararname çıkarılması işleminin kurucu bir işlem niteliğinde sayılamayacağını, aksine, müşterek kararnamenin Şura kararlarını tamamlayıcı niteliğinin bulunduğunu; terfi konusunda esas karar merciinin ise YAŞ olduğunu, bundan sonra bağlı yetki gereğince müşterek kararnamenin hazırlanarak yayımlanmasının gerektiğini; yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu; özlük haklarının 30.08.2010 tarihi itibariyle belirsizleşecek olması itibarıyla idari işlemin uygulanması durumunda telafisi imkânsız zararların doğacağını belirterek YAŞ tarafından korgeneral rütbesine terfiine karar verildiği halde terfi kararnamesinin imzalanmaması ve korgeneralliğe terfiinin yapılmaması işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

1602 sayılı Kanunun 26/e maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının veya Başsavcının yahut dairelerin, prensibe taalluk eden hususlarda Daireler Kurulunda görüşülmesini uygun gördükleri davalara Daireler Kurulunda bakılacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, işbu davanın prensibe taalluk ettiği gözetilerek AYİM Başkanının ve Başsavcının uygun görmesi ve Kurulumuzca da bu hususun uygun bulunması üzerine davalı Başbakanlığın talebi doğrultusunda davaya Kurulumuzca bakılmıştır.

AYİM Daireler Kurulunun 27.09.2010 tarihli kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne; AYİM Daireler Kurulunun 15.10.2010 tarihli kararı ile davalıların yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemlerinin reddine; AYİM Daireler Kurulunun 05.11.2010 tarihli kararı ile de, davalı Başbakanlığın yeniden yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.

MADDİ OLAY VE TALEP:

Davacının 30.08.2006 tarihinde tümgeneral rütbesine terfi ettirildiği ve bu rütbe ile TSK'nde görevine devam ettiği sırada hakkında, İstanbul 10'uncu Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Madde ile yetkili) tarafından 2010/283 Esas sayılı dava dosyası üzerinden Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs Etmek suçundan yürütülen kovuşturma kapsamında, iddianamenin kabulünden sonra, 27.07.2010 tarihinde düzenlenen tensip tutanağı ile yakalama kararı alındığı; vekili tarafından aynı tarihli dilekçe ile işbu yakalama kararına itiraz edildiği; bu arada davacının tümgeneral rütbesinde dört yıl olan rütbe bekleme süresini doldurması nedeniyle YAŞ'ın 2010 yılı Ağustos ayı general-amiral terfilerine ilişkin toplantılarında durumunun görüşüldüğü ve YAŞ tarafından 926 sayılı Kanunun 54'üncü maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda Korgeneralliğe terfi için seçildiği; Genel Kurmay Başkanlığınca, YAŞ kararlarına uygun olarak hazırlanan, davacının adının da bulunduğu rütbe terfi kararnamelerinin 04.08.2010 gün ve PER.:1240-223-10/Per.D.Gen.Amiral/1 sayılı yazı ile Milli Savunma Bakanı Makamına teklifte bulunulduğu; anılan makam tarafından, davacı hakkında Mahkemece çıkarılmış olan yakalama emirlerine karşı itiraz davaları henüz sonuçlanmadığından 926 Sayılı TSK Personel Kanunun 65'inci maddesinin amir hükmü gerekçe gösterilerek teklifin 04.08.2010 PER.:1240-1689-10/Per.D.Ynt.Ş. sayılı yazı ile geri gönderildiği; bilahare İstanbul 11'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 06.08.2010 tarihli kararı ile davacı hakkındaki yakalama kararının kaldırılması üzerine, Genelkurmay Başkanlığının 12.08.2010 gün ve PER.: 1240-270-10/Per.D.Gn.Amiral sayılı yazısı ile davacının rütbe kararnamesinin çıkarılmasının yeniden MSB makamına teklif edildiği; anılan makam tarafından bu kez, Yüksek Askeri Şuranın 2010 yılı Ağustos ayı olağan toplantısında alınan kararlar ile ilgili terfi ve atama kararnameleri 09 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu konuda yeni bir kararname çıkarılmasına gerek görülmemiştir. denilerek rütbe terfi teklifinin 24.08.2010 gün ve PER.:1240-1727-10/Per.D.Per.Ynt.Ş. sayılı yazı ile geri gönderildiği; davacının da bu süreç sonunda, YAŞ tarafından korgeneralliğe terfiine karar verilmiş olmasına rağmen hakkındaki terfi kararnamesinin imzalanmaması ve Korgeneralliğe terfi ettirilmemesi işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

ANAYASANIN 157'NCİ MADDESİNDE YAPILAN DEĞİŞİKLİĞİN DAVANIN GÖRÜLMESİNE BİR ETKİSİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:

Davalı Başbakanlık tarafından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 157'nci maddesinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşunun, işleyişinin, yargılama usullerinin, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin hangi esaslara göre düzenleneceğini öngören son fıkrasında 5982 sayılı Kanunun 21'inci maddesiyle yapılan değişiklikle askerlik hizmetinin gerekleri ibaresinin madde metninden çıkartıldığı belirtilerek, Anayasadaki bu değişiklik karşısında eski Anayasa ve Yasa hükümlerine göre oluşturulan ve hâkimlik teminatını haiz olmayan muvazzaf askerlerin de yer aldığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yargı yetkisini kullanma hakkına sahip olmadığı; uyum yasalarının çıkarılmasının bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Anayasanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başlıklı 157'nci maddesinin 2'nci fıkrasında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ... hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. hükmü; 3 'üncü fıkrasında ise, Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere davalı Başbakanlığın, Anayasa değişikliği sonrası heyette yer almalarının Mahkememizin yargı yetkisini ortadan kaldırdığını ileri sürdüğü hâkim sınıfından olmayan subayların üyelik statüsü, seçim usulü ve görev süreleri bizzat Anayasa tarafından düzenlenmiştir.

AYİM Anayasal bir kurum olarak görevini yürütmekte ve yargı yetkisini Anayasadan almaktadır. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin 25.05.2000 tarihli ... ve diğerleri / Türkiye kararı, Başvuru No:29870/96 sayılı kararında AYİM'in yapısı, hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatları yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir hususun olmadığı kabul edilmiştir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 14.09.2010 tarihli ..../Türkiye kararı, Başvuru No:9871/05: 06.04.2010 tarihli ... /Türkiye kararı başvuru No:4930/05 27.07.2010 tarihli ... /Türkiye davası Başvuru No:4027/05 sayılı kararları da aynı yöndedir.)

Diğer taraftan Anayasanın 157'nci maddesinde sözü edilen değişikliğe bağlı olarak 1602 sayılı Kanunda yeni bir düzenleme yapıp yapmamak yasa koyucunun tasarrufundadır. Davalı Başbakanlığın, Anayasada yapılan değişiklik sonrası 1602 sayılı Kanunun işbu davada uygulanan herhangi bir maddesinin Anayasaya aykırı hale geldiği yönünde bir iddiası bulunmadığından, uyum yasası çıkarılması beklentisinin teknik olarak bekletici mesele yapılması da mümkün görülmemiştir.

YAŞ'IN TERFİE İLİŞKİN KARARININ İCRAİ NİTELİKTE OLUP OLMADIĞI:

1612 sayılı Yüksek Askeri Şura'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'a göre YAŞ; Başbakan'ın başkanlığında (Başbakan'ın katılmadığı zamanlarda Genelkurmay Başkanının başkanlığında) toplanan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Donanma Komutanı ile Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan orgeneral ve oramirallerin üyesi bulunduğu bir idari organdır.

1612 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinde YAŞ'ın görevleri: a) Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan askeri stratejik anafikrin (Konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek; /b) Silahlı Kuvvetlerin anaprogram ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek; / c) Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen kanun, tüzük ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek; /d) Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konular hakkında görüş bildirmek; e) Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 1612 sayılı Kanunda YAŞ, ülke savunması için önemli sayılan çeşitli askeri konularda görüş bildiren istişari bir kurul olarak düzenlenmiş ancak Kanunda, YAŞ'a başka kanunlarla da görevler verilebileceği öngörülmüştür. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54'üncü maddesiyle verilmiş olan, bir üst rütbeye terfi edecek general - amiralleri seçme görev ve yetkisi bu kapsamda verilmiş görevler ve yetkilerden sadece biridir. Gerek 54'üncü maddenin düzenleniş biçiminden gerekse YAŞ'ın terfie ilişkin kararlarının yasama kısıntısı yoluyla yargı denetimine kapatılmış olmasından YAŞ'ın 54'üncü madde kapsamındaki kararlarının usuli süreç içerisinde bağımsız, yeni hukuki durum ve sonuç yaratan icrai nitelikte kararlar olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, YAŞ tarafından seçilmemiş (terfiine karar verilmemiş) bir general veya amiral hakkında terfi kararnamesi çıkarmak mümkün değildir. Bu halde YAŞ kararının bir sonraki işlemi tesise yetkili makamların iradesini sınırladığı açıktır. Eğer YAŞ sadece istişari bir kurul olsaydı ve bütün kararlan tavsiye, öneri, mütalaa gibi yetkili makamı aydınlatmaktan öte bir anlamı olmayan kararlar olsaydı YAŞ'ın almış olduğu kararların yargı denetimine açık olup olmamasının bir önemi ve Anayasa ve yasayla bu konunun düzenlenmesinin bir gereği olmayacağı gibi, müşterek kararnameyi çıkarmaya yetkili makamların YAŞ'ta seçilmemiş olan bir general veya amirali terfi ettirme imkânının da bulunması gerekirdi.

Esasen, davalı Başbakanlığın savunmasında belirttiği şekliyle, kuruluş kanununa göre istişari bir kurul olması nedeniyle tüm kararlarının istişari kabul edilmesi halinde YAŞ'ın, 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddeleri uyarınca aldığı disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle TSK'den re'sen emeklilik kararlarının da müşterek kararname makamların bağlayıcılığının bulunmadığının kabulü gerekirdi. Oysa bilindiği üzere, uygulamada, YAŞ'ın bu konudaki kararlan Kararname makamları tarafından uygulanmış, sadece bu konudaki YAŞ kararlarına kimi zaman muhalefet şerhi verilmiştir.

DAVANIN İNCELENME YETENEĞİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:

Bilindiği üzere Türk hukukunda bazı idari işlemler yasama kısıntısı yoluyla yargı denetimi dışında tutulmuştur. Bunlardan biri de Milli Güvenlik Konseyi döneminde 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde değişiklik yapan 25.12.1981 tarihli ve 2568 sayılı Kanun ile getirilen, YAŞ tasarruflarının yargı denetimi dışında bırakılacağına dair düzenlemedir. Bundan sonra yürürlüğe giren 1982 Anayasası da bu kısıntıya 125'nci maddesinin 2'nci fıkrasında yer vermiştir. Buna göre: Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır (ek cümle 07.05.2010-5982 S.K./11 m.) Ancak, Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce davacının iptalini talep ettiği YAŞ tarafından korgeneralliğe terfiine karar verildiği halde terfi kararnamesinin imzalanmaması suretiyle korgeneralliğe terfii ettirilmemesi işleminin yargısal denetiminin yapılmasının mümkün olup olmadığı ön sorunu incelenmiştir. Bu konunun değerlendirilebilmesi için de Silahlı Kuvvetlerde general - amiral terfi rejiminin irdelenmesi gerekmektedir.

926 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinde; rütbe terfilerinin ilgili kuvvet komutanının teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine, Milli Savunma Bakanı/İçişleri Bakanı ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılacağı belirtilmiştir. Ne var ki, kanunun öngördüğü terfi rejimine göre son işlem olan müşterek kararnameden önce aynı Kanunun 54'üncü maddesi ile terfi edecek general ve amirallerin belirlenmesi görevi YAŞ'a verilmiştir.

926 sayılı Kanunun Albaylarla general ve amirallerin terfi işlemleri başlığı altındaki 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında (Değişik birinci fıkra: 18/6/2003 - 4902/23 md.) aynen; Yüksek Askeri Şûra; kuvvet komutanlıklarından, Jandarma Genel Komutanlığından ve Sahil Güvenlik Komutanlığından 38'inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince gönderilen ve o yıl tuğgeneral-tuğamiral yıl kontenjanı tespit edilen sınıflardan olan albaylar ile terfi sırasındaki general ve amirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil belgelerini (albayların, teğmenlikten itibaren; general ve amirallerin, generallik ve amirallik sicil belgelerini) inceleyerek, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Tespit edilen yeterlik notuna göre en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere yeterlik sıralaması yapılır. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarısı olan albay, general ve amirallerden yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadar bir üst rütbeye terfi ettirilir. hükümleri yer almaktadır. Maddede sözü edilen yeterlik notu kavramı ise, (general-amiral rütbelerinde) bulunulan rütbedeki sicil notlarının ortalaması ile değerlendirme notunun toplamını ifade etmektedir (Md. 3/1-p-l).

Buna göre, YAŞ'ın general ve amirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil belgelerini inceleyerek değerlendirme notu (1 ile 100 arasında verilecek nottur. Sb. Sicil Ynt. Md. 50) vereceği; bilahare terfii adaylarının sicil notları ile değerlendirme notları toplanarak yeterlik notlarının hesap edileceği; tespit edilen yeterlik notuna göre en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere yeterlik sıralamasının yapılacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere general amirallerden bir üst rütbeye terfi ettirilecekler öncelikle YAŞ tarafından değerlendirme notu verilmek suretiyle saptanan yeterliklerine göre kontenjan nispetinde YAŞ tarafından seçilmektedir. Yani Kanunun 34'üncü maddesi uyarınca son işlemi tesis etmekle yetkili olan makamlardan önce başka bir idari organın (YAŞ'ın) irade açıklaması söz konusudur. Böylelikle YAŞ'ın 926 sayılı Kanunun 54'üncü maddesi uyarınca aldığı liyakaten terfi kararı, dizi işlemlerden oluşan idari sürecin ilerlemesini sağlamaktadır.

İşlemin yapılış sürecindeki yetki ve usule ilişkin kurallara değindikten sonra, YAŞ'ın liyakat yönünden terfi tasarrufuna ilaveten Kanunun her aşamada ve 30 Ağustos'a kadarki süreçte aradığı diğer şartları irdelemek gerekir. 926 sayılı Kanunun 47'nci maddesinde general-amiral rütbe terfii şartları beş bend halinde sayılmıştır: a. Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, /b. (Değişik: 2497 - 22.7.1981) Rütbeye mahsus en az bir yıllık sicili bulunmak / c. Üst rütbe kadrosunda 49 uncu maddedeki oranlar içinde açık bulunmak, / d) Yüksek Askeri Şuraca 54 'üncü madde esaslarına göre seçilmiş olmak, / e) Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen kıt'a hizmetini yapmış olmak, / f) (Değişik: 1/5/1986 - 328/3 md. ) Korgeneral ve koramiralliğe yükselebilmek için harp akademileri öğrenimini başarı ile bitirmiş bulunmak ve aynı zamanda Kara Kuvvetlerinde muharip sınıfı general, Deniz Kuvvetlerinde güverte veya deniz sınıfı amiral ve Hava Kuvvetlerinde pilot sınıfı generali olmak.

Diğer taraftan, 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin üçüncü fıkrasında da, açığa alman ve tutuklananlardan bu hâlleri sona erse bile yargılaması devam edenlerin terfi ettirilmeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, general-amiral terfi mevzuatı gereği, öncelikle yargı denetimine kapalı ve kolektif nitelikteki YAŞ'ın liyakaten terfie ilişkin karan bulunmalı, sonra ilgilinin Kanunun 47'nci maddesinde sayılan diğer (olumlu) şartları taşıyıp taşımadığı ve 65'nci madde kapsamında bir engeli bulunup bulunmadığı göz önüne alınarak bir birleşme/karma işlem olan müşterek kararname düzenlenmelidir.

Burada, uyuşmazlığın incelenebilirlik durumunu ele almadan önce işaret etmek gerekir ki, somut olayda davacı tarafından bir önceki evreye ait YAŞ'ın liyakaten terfi kararının değil, son işlem olarak müşterek kararname çıkarılmama işleminin iptali talep edilmiştir. Bu bakımdan tartışılması gereken husus, bir önceki evreye ilişkin olan ve terfi şartlarından sadece birini teşkil eden YAŞ karan üzerindeki yasama kısıntısının son işleme etkisidir. Diğer bir ifade ile müşterek kararname düzenlenmesi/düzenlenmemesi işleminin de, yargısal denetim yasağı kapsamına girip girmediğidir. Bunun için de müşterek kararname işleminin mahiyeti ve maddi uyuşmazlıktaki işlevi üzerinde durmak gerekmektedir.

Bilindiği üzere müşterek kararnameler aynı yönde, aynı konu ve amaca yönelik birden fazla iradenin bir sıra dâhilinde açıklanması olarak tanımlanan birleşme/karma işlemlerdir. Türk hukukunda müşterek kararnameler Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanınca imzalanmak ve Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girer. Müşterek kararnameler kural olarak tek başına idari işlem niteliğini haizdir.

Bu izahat karşısında, ilke olarak, müşterek kararname makamlarının, YAŞ'ın liyaketen terfi kararına rağmen, hiyerarşik denetim suretiyle ilgililerin 30 Ağustos tarihi itibariyle Kanunun 47'nci maddesinde belirtilen diğer yasal şartları taşıyıp taşımadıklarını ve/veya Kanunun 65'inci maddesi kapsamında terfie engellerinin bulunup bulunmadığını değerlendirmeleri gerektiği, bu bağlamda yasal şartları taşımayanlar veya bu şartları sonradan kaybedenler hakkında müşterek kararname düzenlenmemesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu takdirde, kararname düzenlenmiş veya düzenlenmemiş olsun yargı yolu açık ve idari davaya konu bir işlem mevcuttur. Bunun istisnası, kararnamelerin, YAŞ kararından farkının bulunmaması, hukuk âleminde değişiklik yaratmaması, tevsik, teyit ve yürürlüğe sokup uygulanmasını sağlamaktan başka bir işleve sahip olmaması hâlidir. Buna, YAŞ tarafından terfie karar verilmemesi sebebiyle bunun doğal sonucu olarak terfi kararnamesi düzenlenmemesi hali örnek verilebilir. Keza, herhangi bir olumsuzluk bulunmadığı halde, münhasıran YAŞ'ın liyakaten terfi kararı üzerine yetkili makamlarca kararname düzenlenmesi de bu kapsamdadır. Her iki halde, dizi işlemlerden ayrı bir hukuki etkiye yol açmayan kararname, uygulama işlemi mesabesinde olduğundan, önceki gibi yasama kısıntısına tâbi olur ve idari davaya konu edilemez. Aksine, YAŞ'ın terfi kararı üzerine, şartları taşıdığı ve engel durumu bulunmadığı hâlde Kanunun amir hükümlerine aykırı olarak uygulama işlemi kabilinden kararname düzenlenmemesi hâlinde, ilkinden farklı bir hukuki sonuç doğduğundan, ortada idari dava konusu olumsuz/ihmali bir işlem mevcuttur.

Dava konusu olayda, davacının YAŞ tarafından terfi ettirilmiş (terfi için seçilmiş) olmasına rağmen hakkında müşterek kararname düzenlenmemekle YAŞ kararından farklı bir hukuki sonucun oluştuğu gözetilerek müşterek kararname düzenlenmemesi işleminin idari davaya konu edilebileceği ve yargısal denetiminin yapılabileceği sonucuna varılmıştır.

DAVACININ 47'İNCİ MADDEDEKİ TERFİ ŞARTLARINI HAİZ OLUP OLMADIĞI:

Daha önce de ifade edildiği üzere generaller için bir üst rütbeye terfi, 30 Ağustos tarihi itibariyle 926 sayılı Kanunun 47'nci maddesinde belirtilen tüm (olumlu) şartlara (rütbe bekleme süresini tamamlama, en az bir yıllık sicili bulunma, YAŞ tarafından 54'üncü madde uyarınca seçilmiş olma, kıt'a hizmetini yapmış olma, vb.) sahip olmayı keza 65'inci maddedeki olumsuz şartın (terfie engel halin) ise bulunmamasını gerektirmektedir.

AYİM Başsavcılığının talebi üzerine Genelkurmay Personel Başkanlığının 07.12.2010 tarih ve PER:1240-460-10/Per.D.Gen-Amiral/1 sayılı Gizli Gizlilik dereceli yazısı ekinde gönderilen 2010 yılı Ağustos ayı YAŞ toplantısı sonucunda alman 2010/04 sayılı ve Bir Üst Rütbeye Terfi Ettirilen General, Amiral ve Albaylar konulu YAŞ Kararının incelenmesinden; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 30, 34, 38, 47, 49 ve 54'üncü maddeleri, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunun 23'üncü maddesi, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 5'inci ve 6'ncı Ek maddeleri esaslarına uygun olarak, KKK.lığı, Dz. K.K.lığı, Hv. K.K.lığı, J. Gn. K.lığı, GATA K.lığı, As. Yargıtay Başkanlığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığından karar ekindeki listede isimleri yazılı personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmelerine YAŞ'ın 1-4 Ağustos 2010 tarihleri arasında yapılan toplantısında karar verildiğinin belirtildiği; kararın Başbakan, Milli Savunma Bakanı ve diğer Şura üyeleri tarafından imzalandığı; karara ek K.K.K.lığı General Terfi Listesinde 6'ncı sırada Tümgeneral rütbesinden Korgeneral rütbesine terfii edenler arasında davacı ...'nın isminin yer aldığı; söz konusu listede DÜŞÜNCELER sütununda 30.08.2010 tarihinden geçerli olarak Korgeneralliğe terfi açıklamasının bulunduğu görülmüştür.

Dolayısıyla, YAŞ tarafından 926 sayılı Kanunun 54'üncü maddesi uyarınca davacının Korgeneralliğe terfi ettirilmesine karar verildiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacı, tümgeneral rütbesine 30.08.2006 yılında terfi ettiği için rütbe bekleme süresini de tamamladığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 47'inci maddede yazılı diğer şartları sağlamadığına ilişkin bir iddia bulunmadığı nazara alındığında, davacının, 926 sayılı Kanunun 47'nci maddesinde belirtilen tüm (olumlu) şartlara sahip olduğu anlaşılmıştır.

HAKKINDAKİ YARGILAMANIN DAVACININ TERFİİNE YASAL OLARAK ENGEL TEŞKİL EDİP ETMEDİĞİ:

Bu aşamada saptanması gereken husus, tümgeneral rütbesi ile TSK'nde vazifesine devam ederken hakkında İstanbul 10'uncu Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Madde ile yetkili) tarafından, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs Etmek suçundan yürütülen kovuşturma kapsamında, 27.07.2010 tarihinde düzenlenen tensip tutanağı ile alınan ve bilahare itiraz üzerine 06.08.2010 tarihinde kaldırılan yakalama kararının, 926 sayılı Kanunun 65/3 maddesi kapsamına girip girmediği ve dolayısıyla davacının terfiine objektif olarak engel teşkil edip etmediğidir.

926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin (e) bendinin 3'üncü alt bendinde: Açıkta bulunanların; (bazı durumlar için) açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların; tutuklu bulunanların ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfilerinin yapılamayacağı belirtilmiştir.

Madde metninde hiçbir yoruma meydan vermeyecek şekilde açığa alınma ve tutuklanma terimleri kullanılmıştır. Kanunun 65'inci maddesinde sözü edilen tutuklanma ile, davacı hakkında 5271 Sayılı CMK'nın 98/3'üncü maddesi uyarınca çıkarılan yakalama emrinin aynı mahiyette olup olmadığı irdelenmelidir.

5271 sayılı CMK'nun 98/3'üncü maddesinde Kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emri re1 sen veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya mahkeme tarafından düzenlenir. hükmü; hâkim veya mahkeme emri ile yapılan yakalamada ne yapılacağını düzenleyen aynı kanunun 94'üncü maddesinde Hâkim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hâkim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır. hükmü; 199'uncu maddesinde de Mahkeme, sanığın hazır bulunmasına ve zorla getirme kararı veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar verebilir. hükmü yer almaktadır.

1412 sayılı CMUK'da gıyabi tutuklama müessesesi düzenlenmiş iken 5271 sayılı CMK'da bu müesseseye yer verilmemiştir. Yukarıda belirtilen hükümlere göre CMK'nın 98/3 maddesindeki yakalama emri müessesinin kaçak sanığın sorgusunun yapılmasını veya mahkemede hazır bulunmasını temine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, hakkında tutuklama karan verilerek tutukevine kapatılmak suretiyle hürriyetinden yoksun bırakılmamıştır. Kanunun 94'üncü maddesine göre çıkarılacağı mahkeme/hâkim tarafından serbest bırakılmayıp tutuklanmasına karar verilmeden hakkındaki yakalama emrinin, davacının terfiine engel oluşturduğu kabul edilemez. Ayrıca, davacı hakkındaki yakalama kararının da itiraz üzerine ilgili mahkemece kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, 1412 sayılı CMUK'nun yürürlükte olduğu tarihte verilen AYİM Birinci Dairesinin 26.06.2001 tarih ve Esas No:2001/729; Karar No:2001/833 sayılı kararı ile, tutuklanmakla beraber bu tutuklanmaya yapılan itiraz üzerine yetkili mahkemece itirazın kabul edilerek tutukluluğu kaldırılan kişinin 926 sayılı kanunun 65'inci maddesi kapsamında tutuklandığı suçtan tahliye edilmiş personel durumunda olmayıp tutukluluğu hiç vaki olmamış personel durumunda olduğu, dolayısıyla bu tutuklamanın rütbe terfiine engel olmayacağına karar verilmiştir.

Davalı Başbakanlık tarafından, tutuklanmış olmaları aranmaksızın, salt haklarındaki kovuşturma ve yargılama devam edenlerin de terfilerinin yapılmayacağı; amaçsal yorumun bunu gerektirdiği ileri sürülmüş ise de; 926 sayılı kanunun 65'inci maddesinin (e) bendinin 3'üncü alt bendinde yer alan ... tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfileri yapılmaz ifadesindeki tahliye edilmekle beraber ibaresi dikkate alındığında, bu ifade ile, daha önce tutuklanmış ancak yargılaması tutuksuz olarak devam eden veya bu durumdaki personelden hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların kastedildiği, tutukluluğu sonradan kalksa dahi bu durumdaki personelin terfi ettirilemeyeceğinin belirtildiği açıkça anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ilgili personel hakkındaki yargılamanın devam ediyor olması tek başına terfie engel bir durum değildir. Kanunun lafzı bu kadar açık iken amaçsal yorum adı altında kanuna bambaşka bir anlamın yüklenemeyeceği izahtan varestedir.

İptal davaları görülürken, kural olarak işlemin tesis edildiği tarihteki durum yargılanır ve davacıların işlemle ilgisi işlemin yapıldığı tarihteki duruma göre belirlenir. İptal kararları idari tasarrufu tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır.

Sonuç olarak, dava konusu olumsuz işlemin terfi kararnamesinin iade edilmesi suretiyle tesis edildiği 24.08.2010 tarihi itibariyle ve nihayet bir üst rütbeye terfii kararının yürürlüğe gireceği 30.08.2010 tarihine kadar davacının tutuklanmadığı ve 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesi kapsamında hakkında açığa alınma işlemi tesis edilmediği, dolayısıyla davacının terfiine yasal şartlar bakımından objektif bir engelinin bulunmadığı açıktır.

YASANIN MÜŞTEREK KARARNAME MAKAMLARINA TAKDİR YETKİSİ VERİP VERMEDİĞİ:

Davalı Başbakanlık, müşterek kararnameyi imzalamaya yetkili makamların yasal şartların mevcut olup olmadığının denetimi ile birlikte kamu yaran ve hizmetin gereklerini de gözeterek olumlu veya olumsuz şekilde işlem tesis etmek konusunda her halükarda takdir yetkilerin bulunduğunu belirtmiş, bu bağlamda, davacının, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs Etmek suçundan yargılamasının devam ettiğini; görevli bulunduğu yerde çok büyük can kaybına ve zarara neden olduğu gibi, savunma zafiyeti yorumlarına da neden olan Aktütün baskını, Çukurca mayın patlaması olayı, Gediktepe baskını, Hantepe baskının gerçekleştiğini; tüm bunların yetkili makamlarca yapılacak değerlendirmede dikkate alınmayacağının ileri sürülmesinin hukukla, mevzuatla kamunun yaran ve hizmetin gerekleriyle hiçbir şekilde bağdaşmayacağını, davacı ile aynı şartı taşıyan ve olumsuz hiçbir şart taşımamalarının yanında, bu konuda kuşku bile barındırmayan, davacıdan daha ehil ve daha yetkin kişilerin TSK içerisine varlığı da dikkate alındığında dava konusu işleme ilişkin davacı iddialarının haklı ve hukuki dayanağının bulunmadığını ifade etmiştir.

Görüldüğü üzere davalı Başbakanlığın ifade ettiği tüm bu hususlar savunmada da belirtildiği gibi takdire taalluk etmektedir ve davacının liyakatine ilişkindir. Ne var ki, general - amiral terfi rejiminde liyakat konusundaki değerlendirmenin YAŞ toplantısında yapılacağı, kanunun amir hükmüdür. Şöyle ki, Kanunun 54'üncü maddesine göre Yüksek Askeri Şûra (üyeleri) kuvvet komutanlıklarından, Jandarma Genel Komutanlığından ve Sahil Güvenlik Komutanlığından gönderilen ve o yıl tuğgeneral-tuğamiral yıl kontenjanı tespit edilen sınıflardan olan albaylar ile terfi sırasındaki general ve amirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil belgelerini inceleyerek, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara (Ynt. md. 49-50) göre değerlendirme notu vermektedir. Başbakanlığının savunmasında belirttiği, davacının liyakati ile ilgili hususlar Başbakan ve Milli Savunma Bakanının da üyesi olduğu YAŞ toplantısında değerlendirme notu verirken nazara alınabilecek (hatta Sb. Sicil Yönetmeliğinin 19'uncu maddesi uyarınca nazara alınması zorunlu olan) hususlardır. Diğer bir anlatımla davacının liyakatine ilişkin bu hususlar YAŞ toplantısında Başbakan, Milli Savunma Bakan veya diğer YAŞ üyeleri tarafından ileri sürülmediyse ya da ileri sürülmesine rağmen YAŞ'ın kararı davacının terfi ettirilmesi yönünde tecelli ettiyse, aynı hususların müşterek kararname makamları tarafından takdir yetkisi kapsamında idari denetime konu edilmesi yasal olarak mümkün değildir.

Bu noktada değerlendirilmesi gereken bir husus da Başbakan ve/veya ilgili bakanın bazı oturumlara katılmamış olmalarının sürece bir etkisinin bulunup bulunmadığıdır. Davalı Başbakanlık savunmasında, YAŞ'ın davacının durumunun görüşüldüğü oturumuna Başbakanın katılmadığını; kararname sürecinde önüne geldiğinde Başbakanının konuyu değerlendirmesinin bu açıdan çelişki oluşturmadığını; öte yandan, Başbakan ve ilgili bakanın YAŞ toplantılarına Başbakan ve Bakan olarak değil, YAŞ'ın bir üyesi olarak katıldıklarını; Şura'nın bir üyesi olmalarının bilahare yasalarla tanınan yetkilere dayanarak Başbakan ve Bakan olarak tesis edecekleri işlemler açısından iradelerini bağlamayacağını ileri sürmüştür.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, 1612 sayılı Yüksek Askeri Şura'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, özrü olanların toplantıya katılmayabilecekleri; 2'nci fıkrasında, kararların toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğu ile alınacağı; 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasında ise, Başbakan bulunmadığında Genelkurmay Başkanının YAŞ'a başkanlık edeceği belirtilmiştir. Buna göre özrü nedeniyle Başbakan, Milli Savunma Bakanı veya diğer Şura üyelerinden bazıları katılmamış olsa bile bu durum, toplantının yapılmasına yasal olarak engel değildir ve alınan kararlar yine YAŞ'ın kararıdır. Davacının durumunun görüşüldüğü oturuma Başbakanın ve Milli Savunma Bakanının katılmadığı (ve fakat davacının adının da yer aldığı terfilere ilişkin nihai karan imzaladıkları) 2010/04 sayılı YAŞ kararından anlaşılmış ise de; Başbakanın ve Milli Savunma Bakanının katılmamış olması YAŞ kararının hukuki niteliğine bir etkisi olmadığı gibi bu durum, Kararname aşamasında ilgili makamların Kanunun öngörmediği yetkiyi kullanmalarına imkân vermemektedir. Zira, Başbakan ve ilgili bakanın kararname aşamasında Kanunun 34'üncü maddesindeki yetkiyi kullanırlarken ilgilinin yeterliliği yönünden terfie layık olup olmadığı değerlendirmesini yapamamalarının nedeni Şura'nın bir üyesi olmaları değil, Kanunun liyakate ilişkin değerlendirmenin salt Şura tarafından yapılmasını öngörmesindendir. Esasen bunun için YAŞ'ın terfie ilişkin kararı yargı denetimine kapatılmış, yasa koyucu bu gibi konuların mahkemeler önünde tartışılmasını istememiştir.

YAŞ'ın terfie ilişkin kararlarını yargısal denetime kapatan normlar, YAŞ toplantısı sonucunda terfi için seçilmiş olan bir generalin terfiinde kamu yaran bulunup bulunmadığı değerlendirmesinin Kurulumuz tarafından yapılmasına da engeldir. Davalı Başbakanlığın ileri sürdüğü takdire taalluk eden hususların yargısal denetiminin yapılması demek YAŞ'ın terfie ilişkin kararının yargısal denetiminin yapılması demektir. YAŞ'ın terfie ilişkin kararlarının yargısal denetimi, yasama kısıntısı nedeniyle, Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca ancak yokluk denetimi ile sınırlı olarak yapılabilmektedir. Davalı idarelerin, davacının bir üst rütbeye terfi için seçildiği toplantıda, alman kararları yoklukla sakatlayacak bir hukuka aykırılık olduğu yönünde herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi, dosyada mevcut bilgi ve belgelerden ağır ve açık bir sakatlık bulgusuna da rastlanmamıştır. YAŞ kararının yargı denetimine kapalı olması, diğer taraftan, müşterek kararnameyi imzalamakla yetkili makamların kararname aşamasında yapacağı idari denetimini de Kanunun 47'nci ve 65'inci maddesinde yer alan şartların bulunup bulunmadığına ilişkin denetimle sınırlandırmaktadır. Bu nedenlerle davalı Başbakanlığın, müşterek kararname düzenlenmesi aşamasında da davacının liyakatini yeniden değerlendirerek olumlu/olumsuz şekilde işlem tesis etmek konusunda takdir yetkisi bulunduğu yönündeki savunmasına itibar etmek hukuken mümkün görülmemiştir.

Sonuç olarak, YAŞ'ın Ağustos 2010 toplantılarında, 926 sayılı Kanunun 54'üncü maddesi uyarınca bir üst rütbeye terfi için seçilmiş (terfiine karar verilmiş) olan davacının, bir üst rütbeye terfiine kanunen bir engel bulunmadığından, Genelkurmay Başkanlığı tarafından Milli Savunma Bakanlığı makamına teklif edilen terfi kararnamesinin imzalanmayarak geri çevrilmesi ve bunun zorunlu sonucu olan korgeneralliğe terfi ettirilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yüksek Askeri Şura Kararı uyarınca Milli Savunma Bakanlığı makamına teklif edilen Korgeneralliğe terfie ilişkin kararnamenin imzalanmaması suretiyle Korgeneralliğe terfi ettirilmeme işleminin İPTALİNE,

24 Aralık 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy