(2709 S. K. m. 125, 157) (1602 S. K. m. 21, 26) (5271 S. K. m. 94, 98, 199, 250) (926 S. K. m. 30, 34, 38, 47, 49, 50, 54, 65, 94) (1612 S. K. m. 3, 5) (2803 S. K. m. 23) (357 S. K. Ek m. 5, Ek m. 6) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 49, 50)

Davacı 24.08.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle: Ağustos 2010 Yüksek Askeri Şura (YAŞ) toplantısı sonucunda bir üst rütbeye terfi ettirilmesi yönünde karar verilmesine karşın hakkındaki terfi kararnamesinin imzalanmaması nedeniyle 30.08.2010 tarihinde korgeneral rütbesini alamayacağını, hakkında çıkarılan yakalama emrinin terfiine engel oluşturmadığını, zaten yakalama kararına yönelik itirazlarının da kabul edilerek yakalama kararının kaldırıldığını, YAŞ kararından sonra müşterek kararname çıkarılması işleminin kurucu bir işlem niteliğinde sayılamayacağını, aksine, müşterek kararnamenin Şura kararlarını tamamlayıcı niteliğinin bulunduğunu, terfi konusunda esas karar merciinin ise YAŞ olduğunu, bundan sonra bağlı yetki gereğince müşterek kararnamenin hazırlanarak yayımlanmasının gerektiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu, özlük haklarının 30.08.2010 tarihi itibariyle belirsizleşecek olması itibarıyla idari işlemin uygulanması durumunda telafisi imkânsız zararların doğacağını belirterek YAŞ tarafından korgeneral rütbesine terfiine karar verildiği halde terfi kararnamesinin imzalanmaması ve korgeneralliğe terfiinin yapılmaması işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

1602 sayılı Kanunun 26/e maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının veya Başsavcının yahut dairelerin, prensibe taalluk eden hususlarda Daireler Kurulunda görüşülmesini uygun gördükleri davalara Daireler Kurulunda bakılacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, işbu davanın prensibe taalluk ettiği gözetilerek AYİM Başkanının ve Başsavcının uygun görmesi ve Kurulumuzca da bu hususun uygun bulunması üzerine davalı Başbakanlığın talebi doğrultusunda davaya Kurulumuzca bakılmıştır.

AYİM Daireler Kurulunun 27.09.2010 tarihli kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, AYİM Daireler Kurulunun 15.10.2010 tarihli kararı ile davalıların yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemlerinin reddine, AYİM Daireler Kurulunun 05.11.2010 tarihli kararı ile de, davalı Başbakanlığın yeniden yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.

MADDİ OLAY VE TALEP:

Davacının 30.08.2006 tarihinde tümgeneral rütbesine terfi ettirildiği ve bu rütbe ile TSK'nde görevine devam ettiği sırada hakkında, İstanbul 10'uncu Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. Madde ile yetkili) tarafından 2010/283 Esas sayılı dava dosyası üzerinden Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren İskat veya Vazife Görmekten Men Etmeye Teşebbüs Etmek suçundan yürütülen kovuşturma kapsamında, iddianamenin kabulünden sonra, 27.07.2010 tarihinde düzenlenen tensip tutanağı ile yakalama kararı alındığı, vekili tarafından aynı tarihli dilekçe ile işbu yakalama kararına itiraz edildiği, bu arada davacının tümgeneral rütbesinde dört yıl olan rütbe bekleme süresini doldurması nedeniyle YAŞ'ın 2010 yılı Ağustos ayı general-amiral terfilerine ilişkin toplantılarında durumunun görüşüldüğü ve YAŞ tarafından 926 sayılı Kanunun 54'üncü maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda Korgeneralliğe terfi için seçildiği, Genel Kurmay Başkanlığınca, YAŞ kararlarına uygun olarak hazırlanan, davacının adının da bulunduğu rütbe terfi kararnamelerinin 04.08.2010 gün ve PER.:1240-223-10/Per.D.Gen.Amiral/1 sayılı yazı ile Milli Savunma Bakanı Makamına teklifte bulunulduğu, anılan makam tarafından, davacı hakkında Mahkemece çıkarılmış olan yakalama emirlerine karşı itiraz davaları henüz sonuçlanmadığından 926 Sayılı TSK Personel Kanunun 65'inci maddesinin amir hükmü gerekçe gösterilerek teklifin 04.08.2010 PER.:1240-1689-10/Per.D.Ynt.Ş. sayılı yazı ile geri gönderildiği, bilahare İstanbul 11'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 06.08.2010 tarihli kararı ile davacı hakkındaki yakalama kararının kaldırılması üzerine, Genelkurmay Başkanlığının 12.08.2010 gün ve PER.: 1240-270-10/Per.D.Gn.Amiral sayılı yazısı ile davacının rütbe kararnamesinin çıkarılmasının yeniden MSB makamına teklif edildiği, anılan makam tarafından bu kez, Yüksek Askeri Şuranın 2010 yılı Ağustos ayı olağan toplantısında alınan kararlar ile ilgili terfi ve atama kararnameleri 09 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bu konuda yeni bir kararname çıkarılmasına gerek görülmemiştir. denilerek rütbe terfi teklifinin 24.08.2010 gün ve PER.:1240-1727-10/Per.D.Per.Ynt.Ş. sayılı yazı ile geri gönderildiği, davacının da bu süreç sonunda, YAŞ tarafından korgeneralliğe terfiine karar verilmiş olmasına rağmen hakkındaki terfi kararnamesinin imzalanmaması ve Korgeneralliğe terfi ettirilmemesi işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

ANAYASANIN 157'NCİ MADDESİNDE YAPILAN DEĞİŞİKLİĞİN DAVANIN GÖRÜLMESİNE BİR ETKİSİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:

Davalı Başbakanlık tarafından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 157'nci maddesinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşunun, işleyişinin, yargılama usullerinin, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin hangi esaslara göre düzenleneceğini öngören son fıkrasında 5982 sayılı Kanunun 21'inci maddesiyle yapılan değişiklikle askerlik hizmetinin gerekleri ibaresinin madde metninden çıkartıldığı belirtilerek, Anayasadaki bu değişiklik karşısında eski Anayasa ve Yasa hükümlerine göre oluşturulan ve hâkimlik teminatını haiz olmayan muvazzaf askerlerin de yer aldığı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yargı yetkisini kullanma hakkına sahip olmadığı, uyum yasalarının çıkarılmasının bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Anayasanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başlıklı 157'nci maddesinin 2'nci fıkrasında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ... hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. hükmü, 3 'üncü fıkrasında ise, Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere davalı Başbakanlığın, Anayasa değişikliği sonrası heyette yer almalarının Mahkememizin yargı yetkisini ortadan kaldırdığını ileri sürdüğü hâkim sınıfından olmayan subayların üyelik statüsü, seçim usulü ve görev süreleri bizzat Anayasa tarafından düzenlenmiştir.

AYİM Anayasal bir kurum olarak görevini yürütmekte ve yargı yetkisini Anayasadan almaktadır. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin 25.05.2000 tarihli ... ve diğerleri / Türkiye kararı, Başvuru No:29870/96 sayılı kararında AYİM'in yapısı, hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatları yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir hususun olmadığı kabul edilmiştir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 14.09.2010 tarihli ..../Türkiye kararı, Başvuru No:9871/05: 06.04.2010 tarihli ... /Türkiye kararı başvuru No:4930/05 27.07.2010 tarihli ... /Türkiye davası Başvuru No:4027/05 sayılı kararları da aynı yöndedir.)

Diğer taraftan Anayasanın 157'nci maddesinde sözü edilen değişikliğe bağlı olarak 1602 sayılı Kanunda yeni bir düzenleme yapıp yapmamak yasa koyucunun tasarrufundadır. Davalı Başbakanlığın, Anayasada yapılan değişiklik sonrası 1602 sayılı Kanunun işbu davada uygulanan herhangi bir maddesinin Anayasaya aykırı hale geldiği yönünde bir iddiası bulunmadığından, uyum yasası çıkarılması beklentisinin teknik olarak bekletici mesele yapılması da mümkün görülmemiştir.

YAŞ'IN TERFİE İLİŞKİN KARARININ İCRAİ NİTELİKTE OLUP OLMADIĞI:

1612 sayılı Yüksek Askeri Şura'nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'a göre YAŞ, Başbakan'ın başkanlığında (Başbakan'ın katılmadığı zamanlarda Genelkurmay Başkanının başkanlığında) toplanan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Donanma Komutanı ile Silahlı Kuvvetler kadrolarında bulunan orgeneral ve oramirallerin üyesi bulunduğu bir idari organdır.

1612 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinde YAŞ'ın görevleri: a) Genelkurmay Başkanlığınca hazırlanan askeri stratejik anafikrin (Konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek, /b) Silahlı Kuvvetlerin anaprogram ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek, / c) Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen kanun, tüzük ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek, /d) Başbakan, Genelkurmay Başkanı veya Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konular hakkında görüş bildirmek, e) Diğer kanunlarla verilen görevleri yapmak, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 1612 sayılı Kanunda YAŞ, ülke savunması için önemli sayılan çeşitli askeri konularda görüş bildiren istişari bir kurul olarak düzenlenmiş ancak Kanunda, YAŞ'a başka kanunlarla da görevler verilebileceği öngörülmüştür. 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54'üncü maddesiyle verilmiş olan, bir üst rütbeye terfi edecek general - amiralleri seçme görev ve yetkisi bu kapsamda verilmiş görevler ve yetkilerden sadece biridir. Gerek 54'üncü maddenin düzenleniş biçiminden gerekse YAŞ'ın terfie ilişkin kararlarının yasama kısıntısı yoluyla yargı denetimine kapatılmış olmasından YAŞ'ın 54'üncü madde kapsamındaki kararlarının usuli süreç içerisinde bağımsız, yeni hukuki durum ve sonuç yaratan icrai nitelikte kararlar olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, YAŞ tarafından seçilmemiş (terfiine karar verilmemiş) bir general veya amiral hakkında terfi kararnamesi çıkarmak mümkün değildir. Bu halde YAŞ kararının bir sonraki işlemi tesise yetkili makamların iradesini sınırladığı açıktır. Eğer YAŞ sadece istişari bir kurul olsaydı ve bütün kararlan tavsiye, öneri, mütalaa gibi yetkili makamı aydınlatmaktan öte bir anlamı olmayan kararlar olsaydı YAŞ'ın almış olduğu kararların yargı denetimine açık olup olmamasının bir önemi ve Anayasa ve yasayla bu konunun düzenlenmesinin bir gereği olmayacağı gibi, müşterek kararnameyi çıkarmaya yetkili makamların YAŞ'ta seçilmemiş olan bir general veya amirali terfi ettirme imkânının da bulunması gerekirdi.

Esasen, davalı Başbakanlığın savunmasında belirttiği şekliyle, kuruluş kanununa göre istişari bir kurul olması nedeniyle tüm kararlarının istişari kabul edilmesi halinde YAŞ'ın, 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddeleri uyarınca aldığı disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle TSK'den re'sen emeklilik kararlarının da müşterek kararname makamların bağlayıcılığının bulunmadığının kabulü gerekirdi. Oysa bilindiği üzere, uygulamada, YAŞ'ın bu konudaki kararlan Kararname makamları tarafından uygulanmış, sadece bu konudaki YAŞ kararlarına kimi zaman muhalefet şerhi verilmiştir.

DAVANIN İNCELENME YETENEĞİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI:

Bilindiği üzere Türk hukukunda bazı idari işlemler yasama kısıntısı yoluyla yargı denetimi dışında tutulmuştur. Bunlardan biri de Milli Güvenlik Konseyi döneminde 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21'inci maddesinde değişiklik yapan 25.12.1981 tarihli ve 2568 sayılı Kanun ile getirilen, YAŞ tasarruflarının yargı denetimi dışında bırakılacağına dair düzenlemedir. Bundan sonra yürürlüğe giren 1982 Anayasası da bu kısıntıya 125'nci maddesinin 2'nci fıkrasında yer vermiştir. Buna göre: Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır (ek cümle 07.05.2010-5982 S.K./11 m.) Ancak, Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.

Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce davacının iptalini talep ettiği YAŞ tarafından korgeneralliğe terfiine karar verildiği halde terfi kararnamesinin imzalanmaması suretiyle korgeneralliğe terfii ettirilmemesi işleminin yargısal denetiminin yapılmasının mümkün olup olmadığı ön sorunu incelenmiştir. Bu konunun değerlendirilebilmesi için de Silahlı Kuvvetlerde general - amiral terfi rejiminin irdelenmesi gerekmektedir.

926 sayılı Kanunun 34'üncü maddesinde, rütbe terfilerinin ilgili kuvvet komutanının teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine, Milli Savunma Bakanı/İçişleri Bakanı ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılacağı belirtilmiştir. Ne var ki, kanunun öngördüğü terfi rejimine göre son işlem olan müşterek kararnameden önce aynı Kanunun 54'üncü maddesi ile terfi edecek general ve amirallerin belirlenmesi görevi YAŞ'a verilmiştir.

926 sayılı Kanunun Albaylarla general ve amirallerin terfi işlemleri başlığı altındaki 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında (Değişik birinci fıkra: 18/6/2003 - 4902/23 md.) aynen, Yüksek Askeri Şûra, kuvvet komutanlıklarından, Jandarma Genel Komutanlığından ve Sahil Güvenlik Komutanlığından 38'inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince gönderilen ve o yıl tuğgeneral-tuğamiral yıl kontenjanı tespit edilen sınıflardan olan albaylar ile terfi sırasındaki general ve amirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicil belgelerini (albayların, teğmenlikten itibaren, general ve amirallerin, generallik ve amirallik sicil belgelerini) inceleyerek, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Tespit edilen yeterlik notuna göre en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere yeterlik sıralaması yapılır. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarısı olan albay, general ve amirallerden yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadar bir üst rütbeye terfi ettirilir. hükümleri yer almaktadır. Maddede sözü edilen yeterlik notu kavramı ise, (general-amiral rütbelerinde) bulunulan rütbedeki sici