AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 923
Karar No: 2014 / 729
Karar Tarihi: 08.07.2014

(4678 S. K. m. 6)

Davacı vekili, 15.08.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile 03.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmesinin bitim tarihi olan 29.08.2013 tarihinden önce sözleşme uzatma isteğinde bulunduğunu, ancak sevk edildiği Eskişehir Asker Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun 29.03.2013 tarih ve 2498 sayılı "TSK'da Görev Yapamaz Sözleşmeli Subay Olamaz" kararlı raporu gereğince müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmediğini, ancak GATA Sağlık Kurulunun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile müvekkili hakkında "Sınıfı Görevini Yapar, Komando Görevine Devam Eder" kararı verildiğini belirterek tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM Nöbetçi Dairesinin 21.08.2013 gün ve 2013/365 Esas numaralı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.2004 tarihinde J.Tğm. sınıf ve rütbesiyle 3 yıl süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli subay statüsünde göreve başlayan davacının sözleşmesinin 30.08.2007 tarihinde yenilenerek 29.08.2013 tarihine kadar uzatılmış olduğu, bilahare J.Ütğm. sınıf ve rütbesinde iken 29.08.2013 tarihinde sona eren sözleşmesinin J.Gn.K.lığının 11.06.2013 tarih ve PER:1190-267635-13/Tyn. D. Sb. Tyn. Ş. Sb. Özl. Ks. yazısı ile yenilenmediği bildirilerek TSK. ile ilişiğinin kesilmesi üzerine sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay Ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Sözleşme Süreleri” başlıklı 6’ıncı maddesi: "Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. / ... / Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. ” hükmünü içermektedir.

Aynı Kanunun 4’üncü maddesinde de sözleşmeli subaylık için genel olarak aranacak nitelikler arasında;” c) Sağlık ile ilgili Yönetmelikte belirtilen şartları taşımak” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 4678 sayılı Kanunun 13’üncü maddesinde de; “Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir:

… … … … … …

i) Yetkili sağlık kurullarınca verilen kararlara göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay olarak göreve devamı mümkün olmamak.

… … … ….” hükmü yer almaktadır.

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde de: “Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır; a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK- C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir, b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği takdirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın idarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir...,d) Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde sözleşme kendiliğinden sona erer... "hükümlerine yer verilmiştir.

Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; sözleşmeli subay veya astsubay olabilmek için belirtilen sağlık şartlarını taşımak zorunlu olup, bu şartları taşımayanların sözleşmeleri feshedilebileceği gibi sözleşme süresi sona erenlerin sözleşmelerinin yenilenmeyeceği anlaşılmaktadır.

Davalı idarece; davacı hakkında Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 29.03.2013 tarih ve 2498 sayılı raporu ile " 33/B/l, 45/B16 TSK'da Görev Yapamaz.Sözleşmeli Subay Olamaz" kararı verilmiş olması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği savunulmuş ise de; sözleşme süresi 29.08.2013 tarihinde sona erecek olan ve “Sözleşmesi Yenilenecek Subaylara İlişkin Nitelik Belgesi” sicil üstlerince olumlu düzenlenmiş bulunan davacının bahse konu sağlık kurulu raporuna 15.04.2013 tarihli dilekçesi ile itiraz etmiş olduğu, müteakiben sevk edilmiş olduğu GATA Sağlık Kurulu’nun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile “33/A/l Sınıfı Görevini Yapar. Komando görevine Devam Eder” kararı verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında; Dairemizin 09.04.2014 tarihli ara kararı ile davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na şevki sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da l7.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-l 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verildiği göz önüne alınarak sağlık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,

08 TEMMUZ 2014 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU ve Üye J.Kur.Alb. Şerif BEK’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

İdari yargı uygulamasında, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle(sebep ikamesi yoluyla) davanın reddine karar verme yetkisi bulunmaktadır (Damştay İd.Dv.Drl.Gn.Kurulu, 03.12.1999 gün ve E.: 1999/775 ve K.:1999/1200 sayılı kararı, Danıştay Dergisi Sayı 103, s.90; AYİM l’inci D. 17.10.2000 gün ve E.: 1999/344 ve K.:2000/932 sayılı kararı, AYİM Dergisi, Sayı 15,s.468).

Bu kapsamda; davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na şevki sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da 17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-l 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verilmiş ise de; davacının 28.07.2010 tarihli “1/20 aylıktan kesme”, 16.02.2010 tarihli “3 gün hizmet yerini terk etmeme”, 23.06.2011 tarihli “1/20 aylıktan kesme”, 02.11.2011 tarihli “3 gün hizmet yerini terk etmeme” cezaları ile 03.11.2011 tarihli “İkaz” yazısı ve 16.04.2012 tarihli “Amire ve Üste Hürmet Etmemek” suçundan beraat kararı, 05.08.2013 tarihli “Asta Müessir Fiil Yapmak” suçundan neticeten 5 gün müddetle hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği dikkate alındığında, sebep ikamesi yapılarak sözleşmeli subay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilerek, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 08.07.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy