AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 72
Karar No: 2014 / 1121
Karar Tarihi: 18.09.2014

(3466 S. K. m. 17) (926 S. K. m. 65) (5237 S. K. m. 252) (1632 S. K. m. 30)

Davacı; 13.12.2013 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Ermenek İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görevli iken, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, rüşvet almak ve vermek, infaz kurumuna veya tutukevine yasak madde sokmak suçlarından 05.05.2012 tarihinde tutuklandığını, 28.12.2012 tarihinde tahliye edildiğini, 08.07.2013 tarihinde de söz konusu suçlardan açığa alındığını, olay ile ilgisinin olmadığını, açığının kaldırılması için idareye başvuruda bulunduğunu ancak talebinin reddedildiğini belirterek, açığa alınma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

AYİM 3’üncü Dairesinin 30.01.2014 tarih ve 2014/72 Esas sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının ve savunma belgelerinin incelenmesinden; Ermenek İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Uzm.J.V.Kad.Çvş. olarak görevli iken, davacı hakkında, Antalya Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 22.03.2013 tarihli iddianame ile suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, rüşvet almak ve vermek, infaz kurumuna veya tutukevine yasak madde sokmak suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, davacının atılı suçlardan 04.05.2012 tarihinde tutuklandığı, 28.12.2012 tarihinde tahliye edildiği, davacının Jandarma Genel Komutanlığınca 05.07.2013 tarihinde rüşvet almak suçundan açığa alındığı, davacının 17.09.2013 tarihli başvurusu ile açığının kaldırılmasını istediği, davacının talebinin Jandarma Genel Komutanlığının 22.10.2013 tarihli yazısıyla, açığın kaldırılmasını gerektiren bir durum bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine iş bu davanın süresinde açıldığı ve AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun 17'nci maddesinde, uzman jandarmaların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılmasın da 926 sayılı kanunun 65’inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65’inci maddesi; “Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askeri memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak, emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarında; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.

b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.

c) Bunlardan;

1. Yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır.

2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.

d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır...” hükmünü içermektedir.

926 sayılı Kanunun 65’inci maddesindeki “açığa çıkarılabilirler” ibaresi çerçevesinde davalı idareye, personelin açığa alınması konusunda takdir yetkisi tanındığı açıktır. Genel olarak takdir yetkisi, idarenin belli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkânıdır. Ancak bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin, hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak eşit ve gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenler bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle idarece takdir yetkisinin hangi somut olgu ve nedenlere dayanılarak kullandığı, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten sebeplerin somut ve açık bir şekilde ortaya konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı tüm tartışmalardan uzaktır. Bu bağlamda idareye tanınan takdir yetkisi hiç bir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetlerinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması, objektif işlem tesisi ve yetkinin eşit ve gerekçeli olarak kullanılması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır.

Dava konusu olaya dönüldüğünde; davacıya isnat edilen “rüşvet almak" suçu Türk Ceza Kanununun 252'nci maddesinde düzenlenmiş olup, bu suçun Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesi de nazara alındığında yüz kızartıcı bir suç olması ve öngördüğü ceza nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65/a maddesinde sayılan açığa alınmayı gerektiren suçlar kapsamında olduğu ve bu yönüyle tesis edilen dava konusu açığa alınma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında, davalı idarenin, açığa alma işleminde haiz olduğu takdir yetkisini hukuka aykırı bir biçimde kullandığına dair bir bilgi, delil ya da emare de bulunmamaktadır. Bu itibarla, davacının açığa alınması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin korunduğu ve dava konusu işlemin sebep-konu unsurları arasındaki “ölçülülük” ilkesinin çizdiği sınırlar içinde kalması nedeniyle hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

18 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy