AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 689
Karar No: 2013 / 820
Karar Tarihi: 06.06.2013

(1602 S. K. m. 66) (926 S. K. m. 4) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 77, 387)

Davacı 18.07.2012 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi kaydına, 24.07.2012 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 09.10.2011 günü 24 saat esasına göre Muhafız Bölük Komutanlığı Nöbetçi Astsubaylığı nöbet görevini ifa ettiğini, İç Hizmet Yönetmeliğinin 387’nci maddesi gereği nöbetçi olması sebebiyle ertesi günkü mesaiye kadar istirahat verilmesi yönündeki talebinin reddedildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek nöbetçi olması sebebiyle istirahat verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yapılan yargılama sonunda AYİM 3’üncü Dairesinin 17.01.2013 tarih ve 2013/72 E.; 2013/51 K. sayılı kararı ile nöbet nedeniyle istirahat verilmeme işleminin iptali isteminin reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Davacının kararın düzeltilmesi isteminde bulunması üzerine dava dosyasının tekrar yapılan incelemesinde; AYİM 3’üncü Dairesinin 17.01.2013 tarih ve 2013/72-51 E.K. sayılı kararının usul ve kanuna aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından 1602 sayılı Kanunun 66/1-c maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile söz konusu kararın kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 09.10.2011 Pazar günü Ulş.ve Per. Ok. Eğt. Mrk. Özel Ulaştırma Emniyet Muhafız Bölük Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı nöbet görevini 24 saat esasına göre ifa ettiği, 10.10.2011 tarihli dilekçesi ile Pazar günü nöbetçi olması sebebiyle Salı günü mesai başlangıcına kadar istirahat verilmesi için idari müracaatta bulunduğu, davacının talebine nihai olarak Ulaştırma Personel Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığının 21.06.2012 tarih ve PER: 1040-1052-12 sayılı yazısı ile olumsuz cevap verilerek istirahat verilmesinin göreve yönelik ihtiyaçlar ve zorunluluklar dikkate alınarak ilgili komutanlıklarca değerlendirileceğinin bildirildiği, bu işlemin 28.06.2012 tarihinde davacıya tebliği üzerine Pazar günü nöbetçi olması sebebiyle istirahat verilmemesi işleminin iptali istemi ile süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlık 09.10.2011 Pazar günü 24 saat esasına göre Özel Ulaştırma Emniyet Muhafız Bölük Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı görevi ile görevlendirilen davacıya 10.10.2011 Pazartesi günü istirahat verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

TSK Personelinin görev ve sorumlulukları 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 4’üncü maddesi uyarınca TSK İç Hizmet Kanunu ve îç Hizmet Yönetmeliğinde gösterilmiştir.

İç Hizmet Kanununun 77’nci maddesinde nöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetinin yapılış tarzı ile şeklinin talimatname ile tayin ve tespit olunacağı hüküm altına alınmış, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin “Askerlikte nöbet hizmetleri” başlığı altındaki 387’nci maddesinde;

“24 saatlik nöbet hizmeti ile görevlendirilen nöbetçi heyeti, nöbet yerinden ayrılmaz, her zaman vazifeye hazır bulunur

Subay ve astsubaylar yatma zamanından kalk zamanına kadar kontrol görevlerine aralıksız ve münavebe ile devam ederler.

Ancak, nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar, nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat ederler.” düzenlemesine yer verilmiştir. 926 Sayılı TSK Personel Kanununda nöbet vazifesinin nasıl yerine getirileceği ve nöbetçinin çalışma saatleri konusunda açık bir düzenleme getirilmemiş, aksine TSK Personel Kanununun çalışma saatlerini düzenleyen Ek-2’nci maddesinde TSK İç Hizmet Kanununun bu konudaki hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Kanun koyucunun her şeyi kanunla düzenlemesine pratikte imkân olmadığından idareye düzenleme yetkisi verilmektedir. İç Hizmet Kanununun 77’nci maddesi ile nöbet hizmetlerinin yerine getirilmesi konusunda idareye düzenleyici işlem ile düzenleme yapma yetkisi verilmiştir.

İç Hizmet Yönetmeliğinin “Askerlik nöbet hizmetleri” başlığı altındaki 387’nci maddesinde Pazar günü nöbet tutan subay ve astsubaylar ne zaman ve nasıl istirahat verileceği düzenlenmiştir. Yönetmelik ile düzenleme yapılan konularda Yönetmelik hükümlerine göre uygulama yapılması gerekir.

Söz konusu Yönetmeliğin 387’nci maddesindeki nöbeti Pazar gününe rastlayan subay ve astsubaylar nöbeti devir ve teslimden sonra ertesi günkü mesaiye kadar “istirahat eder” ifadesi dikkate alındığında bu konuda idareye herhangi bir takdir yetkisinin de tanınmadığı, 24 saat esasına göre Pazar günü nöbet tutarak mesaisini kışlada veya birlikte geçiren personele ertesi gün istirahat verilmesi konusunda idarenin bağlı yetki içinde olduğu, dolayısıyla davacıya 10.10.2011 günü istirahat verilmemesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim 30.05.2013 tarih ve 28662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İç Hizmet Yönetmeliği Değişikliği ile Yönetmeliğin 387’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında değişiklik yapılarak Yönetmeliğin bu hükmüne açıklık kazandırılarak Pazar günü nöbetçi olan personelin Sah günü mesai başlangıcına kadar istirahat edeceğine dair düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. 1602 sayılı Kanunun 66’ncı maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi isteminin KABULÜ ile AYİM 3’üncü Dairesinin 17.01.2013 tarih ve Esas No:2013/72, Karar No:2013/51 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2. Nöbet nedeniyle istirahat verilmemesi işleminin İPTALİNE,

06 HAZİRAN 2013 tarihinde Üye Hava Savunma Kurmay Albay Sadrettin AÇIKSÖZ’ün karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

İdari davalar, idare tarafından tesis edildiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre çözülür. Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih 19.10.201 l’dir. Bu tarih itibari ile idare tarafından tesis edilen işlem, AYİM 3’üncü Dairesinin 17.01.2013 tarih ve 2013/72-51 E-K sayılı kararı ile “tesis edilen işlemin, kanunun amacına uygun olduğu ve hukuka aykırılık bulunmadığı” sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Hal böyle iken idarenin işlemden çok sonra 30.05.2013 tarihinde yaptığı yönetmelik değişikliğine dikkate alınarak; 17.01.2013 tarihli ve 2013/72- 51 E-K sayılı kararının kaldırılarak işlemin iptali şeklinde oluşan çoğunluk kararma, AYİM 3’üncü Dairesinin 17.01.2013 tarihli ve 2013/72-51 E-K sayılı kararında belirtilen gerekçelerle katılmam mümkün olmamıştır. 06.06.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy