AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 549
Karar No: 2013 / 642
Karar Tarihi: 02.05.2013

(2709 S. K. m. 157) (3269 S. K. m. 12) (1602 S. K. m. 20, 45) (UYM. MAH. 01.02.2010 T. 2009/146 E. 2010/9 K.) (UYM. MAH. 02.10.1995 T. 1995/46 E. 1995/48 K.)

Davacı vekilinin 21.03.2013 tarihinde Kozan Asliye Hukuk Mahkemesi, 01.04.2013tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 48’nci Mühimmat Bölük Komutanlığında (Tarsus-Yenice/Mersin) uzman erbaş olarak görevli iken, 26.08.2010 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile sözleşmesinin bitiş tarihinden itibaren 4 yıl 2 ay 2 gün uzatılmasını talep ettiğini, bununla ilgili yapılan yazılı sınavdan da 96 puan aldığını, sözleşmesinin uzatılması ile ilgili olarak yaptığı başvuruya Kırıkkale Kara Kuvvetleri Mühimmat Komutanlığının 06.10.2010 tarihli cevabi yazısı ile müvekkil hakkında açılmış bulunan dava gerekçe gösterilerek “Her askerde bulunması gereken ahlaki ve manevi değerlere sahip olmama” gerekçesiyle yenilenmediğini, bunun üzerine 29.10.2010 tarihinde müvekkilinin terhis edildiğini, bu işleme karşı AYİM’de açılan davanın red edildiğini, müvekkilinin askeri eşyayı satmaya iştirak suçundan açılan davadan beraat ettiğini, kesinleşen beraat kararı üzerine müvekkilinin 02.10 2012 tarihli dilekçe ile Kırıkkale Kara Kuvvetleri Mühimmat Komutanlığına sözleşmesinin yenilenmesini talep ettiği, yenilenmediği takdirde verilmeyen tazminat ve özlük haklarının verilmesini talep ettiği, 22.10.2012 tarihli cevabi yazıda Uzman Erbaşların tabi olduğu 3269 sayılı yasanın 12’nci maddesinin son paragrafında yer alan “Her ne sebeple olursa olsun sözleşmesi feshedilerek TSK’dan ilişiği kesilen uzman erbaşlar tekrar TSK’ya alınmazlar” hükmü sebep gösterilerek talebinin red edildiğini belirterek uzman erbaşlığa geri alınmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Genel Sekreterliğinin 25.04.2013 tarih ve GENSEK.:2013/1129 İda.İşl.Md. sayılı yazısıyla; açılan dava ile ilgi kesin hüküm bulunması sebebiyle, 1602 sayılı Kanunun 45’inci maddesi gereğince ilk inceleme aşmasında bir karar verilmek üzere dava dosyası Dairemize gönderilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 28.10.1994 tarihinde 2 yıllık sözleşme yapmak suretiyle uzman erbaş statüsüyle TSK’nde göreve başladığı, en son 28.10.2005 tarihinde sözleşmesinin 5 yıl süreyle uzatıldığı, 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 17.12.2009 gün ve 2009/15 - 1153 E. K. sayılı iddianamesi ile özetle; araç şoförü davacının, müterakki suç olup askeri eşyayı satmayı da bünyesinde bulunduran zimmet suçu işleyen D. A.'nun mal edindiği kaleşnikof mühimmatından bir kısmını 04.05.2005 tarihinde şoförlüğünü yaptığı araç ile dışarı çıkarıp satmasına yardım etmek suretiyle “askeri eşyayı satmaya iştirak” suçunu işlediğinden bahisle hakkında dava açıldığı, davacının 07.07.2010 tarihinde Birliği Komutanlığına verdiği dilekçeyle sözleşmesinin uzatılmasını (yenilenmesini) talep ettiği, Kırıkkale Mühimmat Komutanlığının 06.10.2010 tarihli emri ile özetle; "her askerde bulunması gereken ahlaki ve manevi değerlere sahip olmama" gerekçesiyle, sözleşmesinin yenileme talebinin uygun görülmediğinin bildirildiği, bu hususun 26.10.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve 29.10 2010 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacının bunun üzerine AYİM’de sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptali ve özlük hakları yönünden dava açtığı, AYİM 1’inci Dairesinin 22.07.2011 gün, 2011/37-1353 E. K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, davacının Adana 6’ncı Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12.07.2012 tarih, 2012/187-277 esas ve karar sayılı kararı ile üzerine atılı askeri suçtan beraat ettiği, beraat kararının 20.09.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının beraat kararı üzerine idareye başvurarak yeniden göreve iadesini istediği, idarenin red cevabı vermesi üzerine süresinde iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle öncelikle davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

Anayasanın 157’nci ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20’nci maddeleri hükümleri karşısında bir davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;

1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması yahut uyuşmazlığın askerlik yükümlülüğünden doğmuş olması,

2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde bakım uzman çavuş olarak görevli iken, süresi sona eren sözleşmesi idare tarafından yenilenmemiş, davacının 29.10.2010 tarihinde terhis edildiği, hakkında atılı askeri suçtan 12.07.2012 tarihinde beraat karan verilmesi üzerine kararın, 20.09.2012 tarihinde kesinleşmesinden sonra 09.10.2012 tarihinde yeniden göreve iade talebiyle idareye başvurduğu, talebine olumsuz cevap verildiği anlaşılmıştır.

Davaya konu edilen işlemin tesis edildiği tarihte davacının asker kişiliği bulunmamaktadır. Uyuşmazlık Mahkemesinin 02.10.1995 tarih 1995/46-48 esas karar sayılı kararında Asker hastanesinde çalışarak görevden istifaen ayrılan davacının yeniden işe alınması için yaptığı başvurunun reddine dair işlemin asker kişiyi ilgilendirmediği ve askeri hizmete ilişkin olmadığı belirtilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.02.2010 tarih 2009/146 Esas 2010/9 sayılı Kararında davalı idarede sivil memur olarak çalışırken isteğiyle görevden ayrılan davacının yeniden göreve alınma istemiyle yapılan başvurunun reddine dair işlemde asker kişiyi ilgilendirme ve askeri hizmete ilişkin bulunma koşulları birlikte gerçekleşmediğinden davanın çözümünde genel idari yargı yeri görevli olduğuna içtihat edilmiştir. Davaya konu edilen uyuşmazlığın çözümünde genel idari yargı yeri görevli olduğundan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın Görev Yönünden REDDİNE,

02 MAYIS 2013 tarihinde Hv. Svn. Kur. Alb. Sadrettin AÇIKSÖZ’ün Mahkememizin görevli olduğuna ilişkin karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Yasa ile değişik 20’nci maddesinin birinci fıkrasında, "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına; askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen, görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda; ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz" denilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin "asker kişiyi ilgilendirmesi" ve "askeri hizmete ilişkin bulunması" koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. 1602 sayılı Yasa'nın 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında, Asker kişiden maksadın; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.

Dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına gelince: İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden "askeri hizmete ilişkin" olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna bakılması gerekmektedir. İdari işlem, askeri gereklere askeri usul ve yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise, bu işlemin askeri hizmete ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete ilişkin idari işlemler; idarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının, askeri geçmişinin, asker kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir.

Yukarıda getirilen ölçütler ışığında durumu değerlendirdiğimizde Dava konusu uyuşmazlık, Davacının, uzman erbaş olarak TSK’de görev yaparken sözleşmesi yenilenmeyerek TSK’den çıkarılan bir eski uzman erbaşın sözleşmesinin yenilenmemesine neden olduğu adli kovuşturmadan beraat etmesi nedeniyle, tekrar uzman erbaşlığa dönüş hakkı ya da bu durumda doğduğunu iddia ettiği tazminat ve özlük hakları ile ilgili olarak MSB’lığına yaptığı başvurunun reddi işleminin iptali istemidir. Şöyle ki davacı halen sivil statüye geçmiş olmakla birlikte TSK’de çalıştığı dönemden kaynaklanan bir hakkı kullanmak istemektedir. Burada işlemi tesis eden MSB.lığı, hakkında işlem tesis edilen kişi halen sivil olsa bile askerlik hizmeti ile ilgili dönemle ilgili işlemi dava ettiği için asker kişi statüsündedir. Bu durum vazife maluliyeti, şehitlik v.b. davalarda da bu şekilde kabul edilmektedir. Aksi bir kabul yukarıda örneği verilen dava konularının tamamını AYİM görev alanının dışına çıkarır.

Bu değerlendirmeler ışığında; dava konusunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olmadığı yönünde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 02.05.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy