AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 498
Karar No: 2014 / 780
Karar Tarihi: 05.06.2014

(4678 S. K. m. 7, 25) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 8)

Davacı vekili, 25.03.2013 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının, 2004 yılında sözleşmeli subaylık sınavını kazanarak göreve başladığını, sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçmek için başvuruda bulunduğunu, müvekkilinin yazılı ve fiziki yeterlilik sınavlarında başarılı olduğunu, müvekkilinin yazılı sınava giren 8 diş tabibi arasında en yüksek notu aldığını, ancak mülakatta başarısız olduğunu, müvekkilinin 8 yıl boyunca başarılı bir şekilde çalıştığını, takdirler aldığını, sicillerinin iyi olduğunu, mülakat sınavının yargısal denetime elverişli şekilde yapılmadığını, sübjektif değerlendirmelerin etkili olduğunu belirterek, sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında ve savunma ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının, Mevki Asker Hastanesi Çiğiltepe Polikliniğinde sözleşmeli diş tabibi olarak görev yaptığı, 4'üncü Kolordu Komutanlığınca yayınlanan, 04.12.2012 tarihli emre istinaden muvazzaf subaylığa geçiş sınavına müracaat ettiği, müracaatının uygun bulunduğu, 8 diş tabibinin yazılı sınava girdiği, hepsinin yazılı sınavda başarılı olduğu, davacının yazılı sınavdan 99 aldığı, fiziki kabiliyet testinde başarılı olduğu, mülakat sınavında ise 68 puan alarak başarısız sayıldığı, beş kişinin mülakatta başarılı olduğu, bu nedenle sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminin iptali için iş bu davanın açıldığı ve AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilecek sözleşmeli subay ve astsubaylar hakkındaki kanunun 7’nci maddesinde; sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanların talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçirilebilecekleri, 25’inci maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak niteliklerin, sağlık koşullarının, muvazzaf subay ve astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmeli subay ve astsubay yönetmeliğinin 8’inci maddesinde; muvazzaf subaylığa geçiş ile ilgili şartlar düzenlenmiş, Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının yönergelerinde belirtilecek esaslar dahilinde yapılacak mesleki sınavlarda başarılı olmak, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak bu şartlar arasında sayılmıştır.

KKY 51-9 Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesi Yedinci Bölüm 13/b maddesi; “Personel Başkanlığından en az bir general, Per.Tem.Mrk.K., Pl. Ve Ynt.D.Bşk.lığından bir üye, Per.İşl.D.Bşk.lığından bir üye, Tyn.D.Bşk.lığından bir üye, Per.Tem.Mrk.K.lığından bir üye ve bir psikolog/rehberlik ve danışmanlık öğretmeni olmak üzere toplam yedi subay üyeden oluşur. Değerlendirme Formu EK-L dedir. Komisyon toplam üye sayısı çift olduğundan psikolog üyenin oy hakkı yoktur” şeklinde, Yedinci Bölüm 14/c maddesi; “Mülakat komisyonundaki üyeler, mülakat formundaki her bir alt kriter için değerlendirmelerini birbirinden bağımsız olarak yapar. Adayların mülakat notu, mülakat komisyonu üyelerinin verdiği notların ortalaması hesaplanarak Mülakat Değerlendirme Formuna işlenir, Değerlendirme sonucunda, 100 tam not üzerinden 70 ve yukarısında puan alanlar başarılı olmuş sayılır” şeklinde, düzenlenmiştir.

Davacı vekili, yapılan mesleki sınav tanımının içinde yer alan mülakat sonunda başarısız sayılarak sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemini, mülakatın objektif yapılmadığı şeklindeki gerekçeye dayandırmıştır.

Dairemizin 20 MART 2014 tarihli ara kararı ile, davacı ve diğer muvazzaf adaylarını kapsayacak şekilde ve bir çizelge halinde yazılı sınav, spor testi, kişilik değerlendirme testi ve mülakat sınavı sonuçlarının, kıdem sırasının, takdir durumunun, ceza durumunun hakkında verilmiş mahkeme kararı bulunup bulunmadığının, kontenjan miktarının, başarılı olup olmadığının, her sınıf için ayrı kontenjan belirlenip belirlenmediğinin, sınava girecek subaylara soru sorulacak derslerin ve hangi konulardan ne tür soruların sorulacağının ve sorulan sorulara verilecek cevapların puanlamada hangi ağırlıkta olacağının önceden belirlenip belirlenmediğinin. Mülakat komisyonu üyelerinin her biri tarafından değerlendirme yapılarak tutanağa bağlanmış soruların ve yanıtlarının neler olduğunun ve verilen yanıtlara komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle verilip verilmediğinin bildirilmesi istenilmiş olup, K.K.K'lığından gelen yazı da; sınava katılan her sınıf için ayrı kontenjan belirlendiği, Diş tabibi sınıfı için kontenjan miktarının on dört olduğu, 8 kişinin yazılı sınava katıldığı, hepsinin yazılı sınavda başarılı olduğu, davacının yazılı sınavda 99,98 puan alarak ikinci olduğu, fiziki yeterlilik testinde de 85 puan aldığı, mülakatta başarılı olanların yazılı sınav notlarının ise 99,96,86,81 ve 71 olduğu, sınava giren tüm adaylara kişilik değerlendirme testinin uygulanmadığı, davacının kıdem sıra çizelgesinde 6'ncı sırada bulunduğu, mülakatta 5 kişinin başarılı olduğu, başarılı olan beş kişinin de sicil notu ortalamalarının davacıdan yüksek olduğu, davacının ve başarılı olan beş kişinin askeri ve disiplin mahkemelerinden cezalarının olmadığı, söz konusu mülakatta karma mülakat tekniğinin kullanıldığı, kura sonucunda belirlenen soruların sorulduğu, verilen cevaplara göre de anlık soruların sorulduğu, mülakat değerlendirme formu ve mülakat kurulu kanaat tutanağı hazırlandığından mülakat aşamasının hukuki denetimini sağlamaya elverişli ve yeterli olduğu şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Savunma ekinde gönderilen mülakat değerlendirme formlarından anlaşıldığı üzere, davacıya (ve tüm adaylara) mülakat sınavında “Genel Görünüş Tavır ve Hareketleri”, “Anlama ve Anlatma Yeteneği”, “Liderlik Durumu”, “Askeri Terbiye ve Disiplin Anlayışı”, “Aile ve Sosyal Durumu”, “Psikolojik Durumu”, “Askerliğe Uygunluğu ve Askerlik Sevgisi”, “Atatürkçü Görüş ve Düşüncesi”, “Artikülasyon (cümle okuma) Testi” ve “Genel Kültür ve Gündemdeki Konulara Hakimiyeti” konularından oluşan farklı değerlendirme kriterlerine göre kura sonucunda belirlenen sorular sorulduğu, her bir kritere ilişkin verdiği cevapların ayrı ayrı puanlamaya tabi tutulduğu, mülakat komisyonu üyelerinin değerlendirmeleri arasında esaslı bir farklılık oluşmadığı, komisyon başkanınca verilen 69 puan ve diğer üyelerin verdiği 67,68, 69'ar puana göre davacının mülakat sınav not ortalamasının 68 olarak hesaplandığı, her bir mülakat komisyonu üyesince değerlendirme kriterleri için takdir olunan notların toplanmasında ve sonuçta mülakat sınav notunun hesaplanmasında maddi hata yapılmadığı, sınav komisyonunun mevzuat hükümlerine uygun olarak oluşturulduğu, komisyon üyelerince davacı hakkında sübjektif değerlendirmeye dayalı olarak ve kasıtlı şekilde düşük not takdir edildiğine dair somut herhangi bir kanıt bulunmadığı, mülakat komisyon başkanı ve diğer üyelerin birbirlerine yakın notlar takdir ettikleri de dikkate alındığında davacının mülakat sınavında kendisine sübjektif davranılarak not takdir edildiği yönündeki iddialarına da itibar edilmemiştir.

Takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve subjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir. Sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavında mülakatta başarılı olanlar belirlenirken sınav komisyonunca takdir yetkisinin takip edilen amaca aykırı olarak keyfi, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirme yapılarak kullanıldığına, objektiflikten uzaklaşıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmamaktadır.

Davacının iddiaları dışında bir bilgi ve belge olmadığından mülakat sınavının hukuka aykırı bir yönü görülmemiştir. Davacının mülakat sınavında baraj olan 70'in altında not alarak başarısız sayılması nedeniyle muvazzaf subaylığa geçirilmeme işleminde hukuka aykırılık görülmediğinden davanın reddine karar verilmesi yoluna gidilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

05 HAZİRAN 2014 tarihinde Başkan Hâk.Alb. Mehmet Aydan AL ile Üye Hâk.Alb. Mehmet AKBULUT'un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARSI OY

Davacı 2005 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan ve halen Üsteğmen rütbesi ile sözleşmeli subay statüsünde bulunan bir personeldir. Sınava katılan toplam 8 aday içerisinden davacı yazılı sınavdan aldığı 99,989 puan ile bir diğer adayla en yüksek notu almış, fiziki yeterlilik değerlendirme testinden 85,333 puan ile 4'üncü sırada yer almış, mülakat sınavında ise 68 puan almış ve sonuçta sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavında başarısız kabul edilmiştir.

Mülakat komisyonlarının geniş bir takdir yetkisinin mevcudiyeti nedeniyle mülakat komisyonu üyelerinin kişisel değerlendirmelerini de içeren ve muhatapları tarafından her zaman haklı kuşkuların dile getirilebileceği mülakatların objektifliğine sağlayacağı katkı dikkate alınarak; seçime dayalı sınavlarda başarının yazılı sınav ve fiziki yeterlilik değerlendirme testine göre objektif olarak belirlenmesi, mülakatların ise eleme sınavı niteliğinde düzenlenerek yazılı sınav ve fiziki yeterlilik değerlendirme testinde başarılı olan adayların hangi somut sebepten dolayı elendiğini tespit eden, belgeleyen sınavlar olması şüphesiz Anayasasının 2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, daha kuvvetli bir idari yargı denetimi ile Anayasanın 125’inci maddesine uyumu güçlenmiş olacaktır.

İdare hukukunun genel kuramı uyarınca idare mahkemeleri yalnız kanunilik denetimi değil, aynı zamanda ve çoğunlukla hakkaniyet denetimi de yapmak durumunda ve yükümündedirler. Anayasanın 138'inci maddesi hakimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vermelerini öngörmektedir.

Davacının sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavlarında objektif kriterlere dayalı yazılı sınavdan aldığı 99,989 puan ile bir diğer adayla en yüksek notu aldığı, fiziki kabiliyet testinden 85,333 puan ile başarılı olduğu dikkate alındığında; muvazzaf subaylığa geçirilebilmesi için mülakat sınavında 100 puan üzerinden 70 puan alması yeterli iken 2 puan eksik ile 68 puan takdir edilmiş olmasının en azından hakkaniyete uyarlı olmadığı vicdani kanaati ile işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğa katılmam mümkün olmamıştır. 05.06.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş için yazılı sınavda başarılı olduğu, mülakat sınavında 70 puan barajını geçemeyerek 68 puan alması sebebiyle sınavda başarısız sayıldığı ve bu sebeple muvazzaf subaylığa geçirilmediği anlaşılmaktadır.

KKY 51-9 KKK'lığı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesinin 7'nci bölüm 13'üncü maddesinde yazılı sınavda başarılı olan adayların KKY 51 -8(A) KKK'lığı Mülakat Yönergesi esaslarına göre mülakata tabi tutulacağı belirtilmiştir.

KKY 51-8(A) Mülakat Yönergesinin 2’nci bölüm 1 ’inci maddesinde mülakatın adayın geçmişi, kişiliği, psikolojik yapısı, kendini ifade edebilme yeteneği ve askerlik mesleğine ön yeterliliğinin tespiti konularının değerlendirildiği planlı bir görüşme olduğu, mülakatın soru-cevap yöntemi uygulanarak gerçekleştirileceği, 2’nci bölüm 3’üncü ve Dördüncü bölüm 6’ncı maddesinde de uygulanacak mülakat yöntemi ve sorulacak soruların önceden belirleneceği, mülakat için asgari 10 dk.lık süre tanınacağı ve 100 üzerinden 70 puanın altında alanların başarısız sayılacağı, sözkonusu Yönergenin 2’nci bölüm 2’nci maddesinde mülakatın amacının adaylarda bulunması gereken ve testlerle ortaya çıkarılması mümkün olmayan niteliklere sahip olup olmadığını tespit etmek, adayların özellikle alacakları göreve uygunluğunun derecesini anlayabilmek ve geçmiş tecrübeler ile davranışlar arasında bağlantı kurmak olduğu belirtilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki davacıya uygulanan mülakat formunda belirtilen ölçme kriterlerinin davacının muvazzaf subaylığa geçiş için uygun olup olmadığının değerlendirilmesine imkân verecek nitelikte olması gereklidir. Sözkonusu yönergenin Ek-B’sinde belirtilen mülakat değerlendirme çizelgesi incelendiğinde; 24 ayrı değerlendirme ölçütü belirlendiği, değerlendirme ölçütlerinde Anayasanın demokratik, laik ve hukuk devleti ilkelerine bağlılık, Atatürkçü düşünce sistemine bağlılık, vatan sevgisi, askerlik sevgisi, ailenin yaşam biçimi ve ilişkileri, ahlaki değerlere sahip olması (karakter, asalet, doğruluk, dürüstlük, güvenirlik, şeref, namus, vicdan adalet, sır saklamak), cesaret ve yiğitlik gibi ancak davacı ile birlikte belirli bir süre çalışan amirlerince değerlendirilmesi mümkün olan 10-15 dk.lık bir görüşme içinde özellikle bu konularda objektif değerlendirme yapmaya imkan verecek nitelikte olmayan ölçütlere mülakat formunda yer verildiği görülmektedir. Davacıya aile yapısı, ailenin yaşam ve ilişkileri, ahlaki değerlere sahip olması, çevresel uyum, irade kuvveti, sezgi öngörü, soğukkanlılık, korkuları, psikolojik denge gibi ölçütlere göre 4 üzerinden 2-3 gibi puanlar verildiği, düşük değerlendirmelerin çoğunun gerekçelendirilmediği anlaşılmaktadır.

Bu kadar değişik ve farklı alanda ve çok sayıda kritere göre çok kısa bir süre içinde objektif değerlendirme yapılmış olması mümkün değildir. AYİM 3'üncü Dairesinin 20.03.2014 tarihli ara kararında belirtilen mülakatta personele hangi konularda hangi soruların önceden hazırlanarak sorulduğunun bildirilmesine ilişkin soruya davalı idare tarafından bir cevap verilememiştir. Dolayısıyla uygulanan mülakatın objektif değerlendirme yapılmasına, yapılan değerlendirmenin yargısal denetiminin yapılmasına imkân verecek tarzda yapılmadığı, davacı hakkında yapılan değerlendirmenin sübjektif olduğu, bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluk kararma katılmadım. 05.06.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy