(2709 S. K. m. 9, 36, 125, 129, 140, 145, 157) (1602 S. K. m. 21) (353 S. K. m. 93, 95) (657 S. K. m. 24) (2547 S. K. m. 53) (2802 S. K. m. 82) (2576 S. K. m. 15)

Davacı vekili, 12.09.2013 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle, müvekkili davacının annesi Y..ın kalp rahatsızlığı nedeniyle Ankara GATA Eğitim Hastanesinde tedavi gördüğünü. 02.07.2010 tarihinde müteveffanın kalbine ICD isimli bir cihazın takıldığını, bu tarihten sonra müvekkilinin annesinin rahatsızlığının arttığını, GATA'da tedavi görmesine müteakip 29.11.2011 tarihinde vefat ettiğini, vefat olayında GATA personelinin kusuru olduğunu, müvekkilinin şikayet dilekçesi üzerine GATA İdari Tahkikat heyeti tarafından "ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varılmıştır" kararının verildiğini, oysa GATA personelinin kusur ve ihmalinin bulunduğunu, müvekkil ve yakınlarının bu ölüm nedeniyle mağdur olduklarını, genel idari yargıda soruşturma emri verilmemesi işleminin iptali için dava açtıklarını, Ankara 10'uncu İdare Mahkemesinin davanın görev yönünden reddine karar verdiğini, bu kararı temyiz ettiklerini, Danıştay 5'inci Dairesinin kararı ile idare mahkemesinin görev yönünden red kararının onandığını, GATAnın idari tahkikat heyet raporunu esas alan Genelkurmay Başkanlığınca GATA personeli hakkında soruşturma emri verilmesine gerek olmadığı kararının verildiğini belirterek, bu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, emekli astsubay ailesi olan davacının, annesi Y.....ın kalp rahatsızlığı nedeniyle 2010 Haziran ayından itibaren Ankara GATA hastanesinde tedavi görmeye başladığı, 02.07.2010 tarihinde müteveffanın kalbine kalp ritim bozukluğu tanısıyla ICD cihazının takıldığı, bu tarihten sonra müteveffanın rahatsızlığının arttığı, çekilen kalp ekosunda cihaza bağlı enfeksiyon oluştuğunun tespit edildiği, davacının annesinin 29.11.2011 tarihinde vefat ettiği, davacının vefat olayında GATA personelinin kusuru olduğunu belirterek şikayet dilekçesi verdiği, GATA tarafından oluşturulan bir heyetle idari tahkikat yapıldığı, 08.06.2012 tarihli idari tahkikat heyet raporuyla "ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varılmıştır" kararının verildiği, davacının bu karar üzerine BİMER'e müracaat ettiği, müracaatının Genelkurmay Başkanlığına gönderildiği, sorumlular hakkında soruşturma emri verilmesine yönelik talebin ve yazının Genelkurmay Başkanına çıkarıldığı, bizzat Genelkurmay Başkanınca kendisine arz edilen yazının altına "gerek yok. İdari soruşturma raporunda çok detaylı olarak açıklanmış" şerhinin düşüldüğü ve olayla ilgili soruşturma emri verilmesine gerek görülmediği kararının verildiği, bu kararın 31.07.2012 tarihli Genelkurmay Adli Müşavirince Genelkurmay Başkanı namına imzalanarak davacıya tebliğ için gönderildiği, bu işlemin iptali için Ankara 10ncu İdare Mahkemesinde dava açıldığı, idare mahkemesinin davanın görev yönünden reddine karar verdiği, kararın Danıştay tarafından da onandığı, onama kararından sonra iş bu davanın AYİM'de açıldığı ve Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21inci maddesinde ise, idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaati ihlal edilenler tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceği belirtilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 8inci maddesinde, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 93üncü maddesinde, askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikâyetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95inci maddesinde, Cumhuriyet Savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikâyetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının veya askeri kurum amirinin maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli araçtır. İptal davası ancak bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılabilir. İşlemin yerindeliğinin tespit edilmesi için iptal davası açılması ise söz konusu değildir. İptal davasının açılabilmesi için davacının hakkının ihlal edilmesine gerek yoktur, menfaatinin ihlal edilmiş olması yeterlidir. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icra (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmalar da gereklidir. Bu kapsamda idari işlem, kamu gücü kullanılarak bir hukuk, durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki durumunda değişiklik yaratır, yapılan açıklama doğrultusunda hukuki sonuç doğurur. Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem şu şekilde tanımlanmıştır.

... İdari işlem kural olarak, idari organ ve makamların idari alanındaki irade açıklamalarıdır... (Prof.İl Han ÖZAY, Devlet Rejim ve Yargısal Korunma, 1986 Bası, sh. 118), ...İdari işlem idari makam ve mercilerin idari işlevleri ile ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruftur... (Kazım YENİCE - Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, 1983 Bası, sh. 13),

İdari kararların ortak niteliği, organik bakımdan idari olması, tek taraflı bulunması ve doğrudan doğruya üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurması ve uygulanabilme yeteneğine sahip olması, ortak hükmü de bu kararlardan doğan durumun idari olmasıdır. (Prof.Dr.Sıddık Sami ONAR. İdare Hukukunun Umumi Esasları 3. Bası Cilt: 1, Sayfa: 387).

Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır (A.Şere: GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19'uncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).

Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s. 134)

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda etkili, icrai, İdari Yargılama Usulü Kanununun deyimiyle, yürütülmesi gereken bir işlem olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar. (KALABALIK, s. 144.)

İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2)

AYİMe göre: yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.(AYİM Drl.Krl. 11.12.1997, E. 1997/70, K. 1997/132)

Danıştaya göre: Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K. 1991/26499

... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s. 119)
İdarenin iradesinin varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması, tek başına, işlemde icrailik özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte, hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.l20)

Teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından soruşturma emri verilmesi halinde, ilgili evrak işlem yapılmak üzere askeri savcılığa gönderileceğinden, ilgili hakkında soruşturma sonucunda verilecek kararların yargısal işlem olduğu noktasında kuşku bulunmamaktadır. Burada soruşturma emri verilip verilmeyeceğine dair yetki kanunda belirlenen kimse (Teşkilatında mahkeme kumlan kıta komutanı veya kurum amiri) tarafından kullanılmalıdır. Yetkili makamın önüne getirilmesinden sonra soruşturma emri verilip verilmemesi kendine özgü bir müessese olup sonuçlarını idare hukukunda değil ceza hukukunda doğurmaktadır. Bir işlemin idari vasıfta değerlendirilmesi için sadece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş olması yeterli olmayıp, sonuçlarını da idare hukuku alanında tesis etmesi gerekir.

Anayasanın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler bölümünde yer alan kamu görevlilerinin Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturulmasında Güvence başlıklı 129uncu maddesinde, Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturulması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır. hükmü yer almaktadır. Anayasa, memurlar ile kamu görevlileri hakkında işlediği iddia edilen suçlardan dolay, kovuşturma açılmasını idari merciin iznine bağlamış, izni verecek makamın kanunla gösterilmesini, istisnaların da kanunla belirlenmesini benimsemiştir. Anayasada yer alan bu düzenlemeden amaç kamu görevlisini yargı önüne çıkarılmadan önce kanunun yetki verdiği bir makam tarafından şikâyet veya ihbar konusunun incelenmesi, her iddia için ilgilinin kovuşturmaya maruz bırakılmasının önlenmesidir. Bir kamu görevlisi hakkında görevinden dolay bir suç işlediği iddiasıyla soruşturma yapılması için kanunun uygun gördüğü idari makam tarafından istek açıklaması gerekmektedir. Bu istek açıklamasına izin adı verilmektedir. İzin çoğu zaman ilgili bakan veya görevli kurul tarafından verilmektedir. Asılsız ve yersiz iddialar ile kamu görevlilerinin her an soruşturmaya maruz bırakılmasının kamu hizmetin, olumsuz etkileyeceğinden, kamu görevlilerinin güvencesinin zedeleneceğinde de kuşku bulunmamalıdır.

İzin, siyasal ve sosyal nitelikte, yetkili bir kamu merciinin ceza davasının yerindeliğini onaylayan bir irade bildirimi olarak tanımlanmaktadır. ...Ceza muhakemesinde izin kavramı, Devletin iddia makamının belirli bir olayda soruşturma yapılmasında kamu yarar, gördüğünü belirtmesi ve soruşturma konusundaki engeli kaldırmasıdır Kanun hükümleriyle yetkili kılınan Devlet organları, izin vermek yoluyla soruşturma engelini kaldırdıklarında belirli bir suç için hazırlık soruşturması yapılabilecektir. (Erdener YURTCAN, Ceza Yargılama Hukuku, İstanbul- 1991, s.7). Bu iznin verilmesi konusunda kanunun belirlediği idari bir organ tarafından yetki kullanılmış olması izini idari işlem haline getirmeye yeterli değildir. İdare tarafından açıklanan bu iradenin, sonuçlarını da idare hukukuna ilişkin olarak ortaya koyması gerekir. ... görevleriyle ilgili suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılması da bazı idari makamların iznine bağlıdır. Bu idari makamların soruşturma açılması veya açılmaması konusunda verdiği kararlarda idari makamdan çıkmakla birlikte bir ceza soruşturmasıyla alakalı oldukları için idari değil, yargısal niteliktedir. (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Bursa-2003, Cilt 1. s.536).

353 sayılı Kanun uyarınca soruşturma emri verilip verilmemesi, teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanına veya kurum amirine verilen bir adli yetki niteliğindedir. Soruşturma emri verilip verilmemesi tamamen ceza hukukunu ilgilendirmektedir ve sonuçları da ceza hukuku alanında görülmektedir. Teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından soruşturma emri verilmemesi halinde kanunda itiraz veya yargısal denetim yolunun düzenlenmemiş olması da tamamen ceza hukuku içerisinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Anayasa ile idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmakla görevlendirilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde adli yetki niteliğinde bulunan soruşturma emri verilmemesinin idari işlem kabul edilerek incelenebilmesi mümkün değildir.

Sonuç itibarıyla, davaya konu edilen uyuşmazlık idari bir işlem değildir. 31.07.2012 tarihli bu işlemin itiraza veya yargısal denetime tabi olduğuna ilişkin Anayasa ve kanunlarda bir düzenleme olmaması nedeniyle incelenemez, esasa girilmemelidir. Bu sebeple, davacının, vekili aracılığıyla şikâyetçi olduğu GATA personeli hakkında, yetkili makam olan Genelkurmay Başkanı tarafından soruşturma emri verilmemesinde idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

İdari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,

22 MAYIS 2014 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL ile Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAKın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARSI OY GEREKÇESİ

1. SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ İDARİ İŞLEMDİR. BU NEDENLE İDARİ DAVAYA KONU EDİLEBİLİR.

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde soruşturma emrinin verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir idari işlem olup olmadığı belirlenmelidir.

Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36ncı maddesinde, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçmamaz. düzenlemesine, 125inci maddesinde, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./11. md.) Ancak, Yüksek Askeri Şuanın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır...' düzenlemesine, 129uncu maddesinde,...Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdari merciin iznine bağlıdır. düzenlemesine, 140ıncı maddesinde,...haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. düzenlemesine, 144üncü maddesinde, Hâkim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hâkimler için İdari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme, görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır... düzenlemesine, Askeri yargı başlıklı 145inci maddesinde,... Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasada kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlen kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yargılama işlevini yerine getiren hakimler ve savcıların bu görevleri sebebiyle işledikleri ileri sürülen suçlar nedeniyle idari mercilerin yapacağı incelemenin sonucuna göre verecekleri izin üzerine yargılama makamlarınca soruşturma ve kovuşturma yapılması öngörülmüştür. Bu kapsamda askeri personelin işledikleri ileri sürülen suçları nedeniyle nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin askeri savcıya soruşturma açtırmaları gerekmektedir.

Anayasanın belirtilen kuralları uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Kovuşturma ve Yargılama başlıklı 24üncü maddesinde devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılmasının özel hükümlere tabi olduğu belirtilmiş, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile de izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul düzenlenmiş, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlan yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma usulü düzenlenmiş, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Soruşturma başlıklı 82nci maddesinde, Hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır... düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8inci maddesinde,Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler... düzenlemesine, 95inci maddesinde,(Değişik madde: 29/06/2006 - 5530 S.K./29. md.) Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir. Teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir... düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen anayasal kurallar ve bu kurallar gereği çıkarılan kanun hükümlerinde memur ve kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesi memur ve kamu görevlisine göre belirlenen idari merciin, hakim ve savcılar hakkında Adalet Bakanı, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı, askeri personel hakkında ise nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı ya da kurum amiri yetkili kılınmışlardır.

Anayasada ceza soruşturmasının başlayabilmesi için bir ön koşul olarak öngörülen idari merciin izni ve ilgili kanunlarda yer verilen soruşturma iznine ya da soruşturma emrine yönelik işlemlerin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekir.

Ceza muhakemesi bakımından kamu personeli için iki büyük üst sistem bulunmaktadır. Kamu personelinin gereksiz yakınmalara konu olamayacağı inancının kabul edildiği İngiltere'de yargısal güvenceyle yetinilmiş, Kara Avrupa'sında ise yönetimin üzücü suçlamalarla yıpratılacağı kaygısıyla yargısal güvencenin yanı sıra yönetsel güvenceye de gerek duyulmuştur. Türk Hukukunca da benimsenen yönetsel güvencenin temel alındığı sistemlerde kamu personelinin yargılanma usulü ile ilgili olarak Muhakeme sistemi, Tahkik sistemi ve İzin sistemi olmak üzere üç alt sistem uygulanmaktadır. Muhakeme sisteminde ön soruşturma ve son soruşturma yönetsel makamlarca, Tahkik sisteminde ön soruşturma yönetsel makamlarca, son soruşturma yargılama makamlarınca yapılırken. İzin sisteminde suçun kovuşturulması yetkili bir merciin iznine bağlanmıştır. (Çetin ÖZEK, Türk Hukukunda Memurların Muhakemesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Mecmuası, C.26, S. 1-4, s. 36, 1961, Hamide Zafer, 4483 sayı ve 2.12.1999 tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Dergisi, 2000, S.4, s.983, Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, 1997 s. 18 vd., Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.2.2004 E.2004.2- 10 K.2004.40)

İdarelerin idare fonksiyonu kapsamında yerine getirdikleri tüm faaliyetler idari yargının konusunu oluşturmamaktadır. İdari davaya konu olabilen idari işlemler idari fonksiyon kapsamında yerine getirilen, kamusal iradenin etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında gösterdiği işlemlerdir.

Öğretiye göre idari fonksiyon, yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının salt siyasal nitelik taşıyan faaliyetleri dışında kalan devletin, günlük toplumsal ihtiyaçları karşılamak amacıyla yürüttüğü kamusal faaliyetler (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s. 14), İdarenin, tamamen kendi yapısı içinde ve kendine özgü kural ve usuller uygulayarak, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için yerine getirmesi gereken teknik nitelikteki kamu işlerini görme işlevi (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Ankara, Danıştay Matbaası, 1990, s.11), Devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasi fonksiyonu dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürmek, dolayısıyla kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen fonksiyonu (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s. 24) olarak tanımlanmaktadır.

İdari işlem kavramının bilimsel ve yargısal içtihatta tek ve herkes tarafından kabul edilen bir tanımı bulunmamaktadır (Bahtiyar AKYILMAZ İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.23).

Öğretiye göre idari işlem, idarenin tek yanlı olarak kişiler hakkında hukuki sonuç doğuran işlemleri (Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, 2.bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s.87), İdarenin kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı hukuksal işlemler (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK-Güven DİNÇER, İdari Yargılama Usulü, 2. Bası, Turhan Kitabevi Ankara 1999, s. 15, A. Şeref GÖZÜBÜYÜK-Turgut TAN, İdare Hukuku, Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2003, Turhan Kitabevi, s.277), İdari makam ve mercilerin idare işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruf (Kazım YENİCE-Yüksel ESİN, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Arısan Matbaacılık, Ankara 1983, s. 12), Tüm kamu kuruluşlarının ve kanunda yetkili kılman özel kişilerin idare işlevine bağlanabilen tek yanlı birel ve özgül işlemleri (Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayın No. 648, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. s.397), Devlet organlarının idari işleve giren işlemleri (Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2001, s.66), İdari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Danıştay Matbaası, Ankara 1990, s.2), İdare fonksiyonunun yerine getirilmesi için yapılan kamu hukuku işlemleri (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2004, s. 109), İdare hukukuna ve uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olan kamu gücüne dayanan işlemler (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s.252), İdari makamların, kamu gücü kullanarak idare hukuku alanında yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır (Bahtiyar AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.26).

Anayasa Mahkemesine göre bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir (25.5.1976 E. 1976/1 K.1976/28, RG. 16.8.1976, 15679, 15.4.2004, E.2004/26 K.2004/51 R.G. 11.08.2004, 25550)

Uyuşmazlık Mahkemesinin idari işlem kavramına yaklaşımı Anayasa Mahkemesi gibidir. Buna göre bir işlem veya kararın idari nitelikte sayılabilmesi için, o işlem veya kararın, bir kamu kurumunca yada idare örgüte içinde yer alan b