AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2013/ 1155
Karar No: 2014 / 698
Karar Tarihi: 22.05.2014

(2709 S. K. m. 9, 36, 125, 129, 140, 145, 157) (1602 S. K. m. 21) (353 S. K. m. 93, 95) (657 S. K. m. 24) (2547 S. K. m. 53) (2802 S. K. m. 82) (2576 S. K. m. 15)

Davacı vekili, 12.09.2013 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının annesi Y…..’ın kalp rahatsızlığı nedeniyle Ankara GATA Eğitim Hastanesinde tedavi gördüğünü. 02.07.2010 tarihinde müteveffanın kalbine ICD isimli bir cihazın takıldığını, bu tarihten sonra müvekkilinin annesinin rahatsızlığının arttığını, GATA'da tedavi görmesine müteakip 29.11.2011 tarihinde vefat ettiğini, vefat olayında GATA personelinin kusuru olduğunu, müvekkilinin şikayet dilekçesi üzerine GATA İdari Tahkikat heyeti tarafından "ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varılmıştır" kararının verildiğini, oysa GATA personelinin kusur ve ihmalinin bulunduğunu, müvekkil ve yakınlarının bu ölüm nedeniyle mağdur olduklarını, genel idari yargıda soruşturma emri verilmemesi işleminin iptali için dava açtıklarını, Ankara 10'uncu İdare Mahkemesinin davanın görev yönünden reddine karar verdiğini, bu kararı temyiz ettiklerini, Danıştay 5'inci Dairesinin kararı ile idare mahkemesinin görev yönünden red kararının onandığını, GATA’nın idari tahkikat heyet raporunu esas alan Genelkurmay Başkanlığınca GATA personeli hakkında soruşturma emri verilmesine gerek olmadığı kararının verildiğini belirterek, bu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; emekli astsubay ailesi olan davacının, annesi Y.....‘ın kalp rahatsızlığı nedeniyle 2010 Haziran ayından itibaren Ankara GATA hastanesinde tedavi görmeye başladığı, 02.07.2010 tarihinde müteveffanın kalbine kalp ritim bozukluğu tanısıyla ICD cihazının takıldığı, bu tarihten sonra müteveffanın rahatsızlığının arttığı, çekilen kalp ekosunda cihaza bağlı enfeksiyon oluştuğunun tespit edildiği, davacının annesinin 29.11.2011 tarihinde vefat ettiği, davacının vefat olayında GATA personelinin kusuru olduğunu belirterek şikayet dilekçesi verdiği, GATA tarafından oluşturulan bir heyetle idari tahkikat yapıldığı, 08.06.2012 tarihli idari tahkikat heyet raporuyla "ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varılmıştır" kararının verildiği, davacının bu karar üzerine BİMER'e müracaat ettiği, müracaatının Genelkurmay Başkanlığına gönderildiği, sorumlular hakkında soruşturma emri verilmesine yönelik talebin ve yazının Genelkurmay Başkanına çıkarıldığı, bizzat Genelkurmay Başkanınca kendisine arz edilen yazının altına "gerek yok. İdari soruşturma raporunda çok detaylı olarak açıklanmış" şerhinin düşüldüğü ve olayla ilgili soruşturma emri verilmesine gerek görülmediği kararının verildiği, bu kararın 31.07.2012 tarihli Genelkurmay Adli Müşavirince Genelkurmay Başkanı namına imzalanarak davacıya tebliğ için gönderildiği, bu işlemin iptali için Ankara 10ncu İdare Mahkemesinde dava açıldığı, idare mahkemesinin davanın görev yönünden reddine karar verdiği, kararın Danıştay tarafından da onandığı, onama kararından sonra iş bu davanın AYİM'de açıldığı ve Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125’inci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157’nci maddesinde; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetiminin yapılacağı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21’inci maddesinde ise, idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaati ihlal edilenler tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılabileceği belirtilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 8’inci maddesinde; teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtıracakları, aynı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 93’üncü maddesinde; askeri suçlara dair asker kişiler tarafından yapılacak sözlü ve yazılı ihbar ve şikâyetlerin silsile yolu ile şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı, aynı Kanunun 95’inci maddesinde; Cumhuriyet Savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç, ihbar ve şikâyetlerin şüphelinin amiri olan makama gönderileceği, askeri birlik komutanının veya askeri kurum amirinin maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka kanaat raporu düzenleyerek adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanı veya askeri kurum amirine göndereceği, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği düzenlenmiştir.

İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde idarenin hukuka uygunluğunu sağlayan en önemli araçtır. İptal davası ancak bir idari işlemin hukuka aykırılığı iddiasıyla açılabilir. İşlemin yerindeliğinin tespit edilmesi için iptal davası açılması ise söz konusu değildir. İptal davasının açılabilmesi için davacının hakkının ihlal edilmesine gerek yoktur, menfaatinin ihlal edilmiş olması yeterlidir. İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin işlemlerinden ancak kesin ve icra (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmalar da gereklidir. Bu kapsamda “idari işlem”; kamu gücü kullanılarak bir hukuk; durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir. İlgilinin hukuki durumunda değişiklik yaratır, yapılan açıklama doğrultusunda hukuki sonuç doğurur. Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem şu şekilde tanımlanmıştır.

“... İdari işlem kural olarak; idari organ ve makamların idari alanındaki irade açıklamalarıdır...” (Prof.İl Han ÖZAY, Devlet Rejim ve Yargısal Korunma, 1986 Bası, sh. 118), “...İdari işlem idari makam ve mercilerin idari işlevleri ile ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruftur...” (Kazım YENİCE - Yüksel ESİN, İdari Yargılama Usulü, 1983 Bası, sh. 13),

“İdari kararların ortak niteliği, organik bakımdan idari olması, tek taraflı bulunması ve doğrudan doğruya üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurması ve uygulanabilme yeteneğine sahip olması, ortak hükmü de bu kararlardan doğan durumun idari olmasıdır.” (Prof.Dr.Sıddık Sami ONAR. İdare Hukukunun Umumi Esasları 3. Bası Cilt: 1, Sayfa: 387).

“Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şere: GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19'uncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).

“Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem kural olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları, kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır” (Halil KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s. 134)

“Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle, “yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s. 144.)

“İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT, İdari İşlemin Kimliği, s.2)

AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir.”(AYİM Drl.Krl. 11.12.1997, E. 1997/70, K. 1997/132)

Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241, K. 1991/26499

“... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir.” (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s. 119)
İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin diğerlerinden ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari İşlemin Kimliği,s.l20)

Teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından soruşturma emri verilmesi halinde, ilgili evrak işlem yapılmak üzere askeri savcılığa gönderileceğinden, ilgili hakkında soruşturma sonucunda verilecek kararların yargısal işlem olduğu noktasında kuşku bulunmamaktadır. Burada soruşturma emri verilip verilmeyeceğine dair yetki kanunda belirlenen kimse (Teşkilatında mahkeme kumlan kıta komutanı veya kurum amiri) tarafından kullanılmalıdır. Yetkili makamın önüne getirilmesinden sonra soruşturma emri verilip verilmemesi kendine özgü bir müessese olup sonuçlarını idare hukukunda değil ceza hukukunda doğurmaktadır. Bir işlemin idari vasıfta değerlendirilmesi için sadece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş olması yeterli olmayıp, sonuçlarını da idare hukuku alanında tesis etmesi gerekir.

Anayasanın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler bölümünde yer alan kamu görevlilerinin “Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturulmasında Güvence” başlıklı 129’uncu maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturulması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.” hükmü yer almaktadır. Anayasa, memurlar ile kamu görevlileri hakkında işlediği iddia edilen suçlardan dolay, kovuşturma açılmasını idari merciin iznine bağlamış, izni verecek makamın kanunla gösterilmesini, istisnaların da kanunla belirlenmesini benimsemiştir. Anayasada yer alan bu düzenlemeden amaç kamu görevlisini yargı önüne çıkarılmadan önce kanunun yetki verdiği bir makam tarafından şikâyet veya ihbar konusunun incelenmesi, her iddia için ilgilinin kovuşturmaya maruz bırakılmasının önlenmesidir. Bir kamu görevlisi hakkında görevinden dolay bir suç işlediği iddiasıyla soruşturma yapılması için kanunun uygun gördüğü idari makam tarafından istek açıklaması gerekmektedir. Bu istek açıklamasına izin adı verilmektedir. İzin çoğu zaman ilgili bakan veya görevli kurul tarafından verilmektedir. Asılsız ve yersiz iddialar ile kamu görevlilerinin her an soruşturmaya maruz bırakılmasının kamu hizmetin, olumsuz etkileyeceğinden, kamu görevlilerinin güvencesinin zedeleneceğinde de kuşku bulunmamalıdır.

İzin; siyasal ve sosyal nitelikte, yetkili bir kamu merciinin ceza davasının yerindeliğini onaylayan bir irade bildirimi olarak tanımlanmaktadır. “...Ceza muhakemesinde izin kavramı, Devletin iddia makamının belirli bir olayda soruşturma yapılmasında kamu yarar, gördüğünü belirtmesi ve soruşturma konusundaki engeli kaldırmasıdır Kanun hükümleriyle yetkili kılınan Devlet organları, izin vermek yoluyla soruşturma engelini kaldırdıklarında belirli bir suç için hazırlık soruşturması yapılabilecektir.” (Erdener YURTCAN, Ceza Yargılama Hukuku, İstanbul- 1991, s.7). Bu iznin verilmesi konusunda kanunun belirlediği idari bir organ tarafından yetki kullanılmış olması izini idari işlem haline getirmeye yeterli değildir. İdare tarafından açıklanan bu iradenin, sonuçlarını da idare hukukuna ilişkin olarak ortaya koyması gerekir. “... görevleriyle ilgili suçlardan dolayı kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılması da bazı idari makamların iznine bağlıdır. Bu idari makamların soruşturma açılması veya açılmaması konusunda verdiği kararlarda idari makamdan çıkmakla birlikte bir ceza soruşturmasıyla alakalı oldukları için idari değil, yargısal niteliktedir.” (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Bursa-2003, Cilt 1. s.536).

353 sayılı Kanun uyarınca soruşturma emri verilip verilmemesi, teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanına veya kurum amirine verilen bir “adli yetki” niteliğindedir. Soruşturma emri verilip verilmemesi tamamen ceza hukukunu ilgilendirmektedir ve sonuçları da ceza hukuku alanında görülmektedir. Teşkilatında mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından soruşturma emri verilmemesi halinde kanunda itiraz veya yargısal denetim yolunun düzenlenmemiş olması da tamamen ceza hukuku içerisinde değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Anayasa ile idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapmakla görevlendirilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde “adli yetki” niteliğinde bulunan soruşturma emri verilmemesinin idari işlem kabul edilerek incelenebilmesi mümkün değildir.

Sonuç itibarıyla; davaya konu edilen uyuşmazlık idari bir işlem değildir. 31.07.2012 tarihli bu işlemin itiraza veya yargısal denetime tabi olduğuna ilişkin Anayasa ve kanunlarda bir düzenleme olmaması nedeniyle incelenemez, esasa girilmemelidir. Bu sebeple, davacının, vekili aracılığıyla şikâyetçi olduğu GATA personeli hakkında, yetkili makam olan Genelkurmay Başkanı tarafından soruşturma emri verilmemesinde idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

İdari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,

22 MAYIS 2014 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL ile Üye Hâkim Albay Muhittin KARATOPRAK’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARSI OY GEREKÇESİ

1. SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ İDARİ İŞLEMDİR. BU NEDENLE İDARİ DAVAYA KONU EDİLEBİLİR.

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde soruşturma emrinin verilmemesi yönünde tesis edilen işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir bir idari işlem olup olmadığı belirlenmelidir.

Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçmamaz.” düzenlemesine, 125’inci maddesinde;” İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek cümle: 07/05/2010-5982 S.K./11. md.) Ancak, Yüksek Askeri Şuanın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır...' düzenlemesine, 129’uncu maddesinde;”...Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği İdari merciin iznine bağlıdır.” düzenlemesine, 140’ıncı maddesinde;”...haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” düzenlemesine, 144’üncü maddesinde;” Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hâkimler için İdari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır...” düzenlemesine, Askeri yargı başlıklı 145’inci maddesinde;”... Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasada kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlen kamusal yetki ve usuller kullanmak suretiyle ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlileri ile yargılama işlevini yerine getiren hakimler ve savcıların bu görevleri sebebiyle işledikleri ileri sürülen suçlar nedeniyle idari mercilerin yapacağı incelemenin sonucuna göre verecekleri izin üzerine yargılama makamlarınca soruşturma ve kovuşturma yapılması öngörülmüştür. Bu kapsamda askeri personelin işledikleri ileri sürülen suçları nedeniyle nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin askeri savcıya soruşturma açtırmaları gerekmektedir.

Anayasa’nın belirtilen kuralları uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Kovuşturma ve Yargılama başlıklı 24’üncü maddesinde devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılmasının özel hükümlere tabi olduğu belirtilmiş, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile de izin vermeye yetkili merciler ve izlenecek usul düzenlenmiş, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlan yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma usulü düzenlenmiş, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Soruşturma başlıklı 82’nci maddesinde;” Hâkim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8’inci maddesinde;”Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler...” düzenlemesine, 95’inci maddesinde;”(Değişik madde: 29/06/2006 - 5530 S.K./29. md.) Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir. Teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen anayasal kurallar ve bu kurallar gereği çıkarılan kanun hükümlerinde memur ve kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesi memur ve kamu görevlisine göre belirlenen idari merciin; hakim ve savcılar hakkında Adalet Bakanı, askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanı, askeri personel hakkında ise nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı ya da kurum amiri yetkili kılınmışlardır.

Anayasada ceza soruşturmasının başlayabilmesi için bir ön koşul olarak öngörülen idari merciin izni ve ilgili kanunlarda yer verilen soruşturma iznine ya da soruşturma emrine yönelik işlemlerin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekir.

Ceza muhakemesi bakımından kamu personeli için iki büyük üst sistem bulunmaktadır. Kamu personelinin gereksiz yakınmalara konu olamayacağı inancının kabul edildiği İngiltere'de yargısal güvenceyle yetinilmiş, Kara Avrupa'sında ise yönetimin üzücü suçlamalarla yıpratılacağı kaygısıyla yargısal güvencenin yanı sıra yönetsel güvenceye de gerek duyulmuştur. Türk Hukukunca da benimsenen yönetsel güvencenin temel alındığı sistemlerde kamu personelinin yargılanma usulü ile ilgili olarak Muhakeme sistemi, Tahkik sistemi ve İzin sistemi olmak üzere üç alt sistem uygulanmaktadır. Muhakeme sisteminde ön soruşturma ve son soruşturma yönetsel makamlarca, Tahkik sisteminde ön soruşturma yönetsel makamlarca, son soruşturma yargılama makamlarınca yapılırken. İzin sisteminde suçun kovuşturulması yetkili bir merciin iznine bağlanmıştır. (Çetin ÖZEK, Türk Hukukunda Memurların Muhakemesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Mecmuası, C.26, S. 1-4, s. 36, 1961; Hamide Zafer, 4483 sayı ve 2.12.1999 tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun Değerlendirilmesi, İstanbul Barosu Dergisi, 2000, S.4, s.983; Sami Selçuk, Memur Yargılaması Hakkında, 1997 s. 18 vd.; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.2.2004 E.2004.2- 10 K.2004.40)

İdarelerin idare fonksiyonu kapsamında yerine getirdikleri tüm faaliyetler idari yargının konusunu oluşturmamaktadır. İdari davaya konu olabilen idari işlemler idari fonksiyon kapsamında yerine getirilen, kamusal iradenin etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında gösterdiği işlemlerdir.

Öğretiye göre idari fonksiyon; yasama ve yargı fonksiyonları ile yürütme organının salt siyasal nitelik taşıyan faaliyetleri dışında kalan devletin, günlük toplumsal ihtiyaçları karşılamak amacıyla yürüttüğü kamusal faaliyetler (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s. 14); İdarenin, tamamen kendi yapısı içinde ve kendine özgü kural ve usuller uygulayarak, toplumun günlük yaşamını sürdürebilmesi için yerine getirmesi gereken teknik nitelikteki kamu işlerini görme işlevi (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Ankara, Danıştay Matbaası, 1990, s.11); Devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütme organının siyasi fonksiyonu dışında kalan, toplumun günlük yaşamını sürdürmek, dolayısıyla kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen fonksiyonu (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s. 24) olarak tanımlanmaktadır.

İdari işlem kavramının bilimsel ve yargısal içtihatta tek ve herkes tarafından kabul edilen bir tanımı bulunmamaktadır (Bahtiyar AKYILMAZ İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.23).

Öğretiye göre idari işlem; idarenin tek yanlı olarak kişiler hakkında hukuki sonuç doğuran işlemleri (Yıldızhan YAYLA, İdare Hukuku I, 2.bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1990, s.87); İdarenin kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı hukuksal işlemler (A.Şeref GÖZÜBÜYÜK-Güven DİNÇER, İdari Yargılama Usulü, 2. Bası, Turhan Kitabevi Ankara 1999, s. 15; A. Şeref GÖZÜBÜYÜK-Turgut TAN, İdare Hukuku, Cilt 2, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2003, Turhan Kitabevi, s.277); İdari makam ve mercilerin idare işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruf (Kazım YENİCE-Yüksel ESİN, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Arısan Matbaacılık, Ankara 1983, s. 12); Tüm kamu kuruluşlarının ve kanunda yetkili kılman özel kişilerin idare işlevine bağlanabilen tek yanlı birel ve özgül işlemleri (Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, İÜHF Yayın No. 648, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1982. s.397); Devlet organlarının idari işleve giren işlemleri (Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2001, s.66); İdari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Danıştay Matbaası, Ankara 1990, s.2); İdare fonksiyonunun yerine getirilmesi için yapılan kamu hukuku işlemleri (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2004, s. 109); İdare hukukuna ve uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olan kamu gücüne dayanan işlemler (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, Ekin, 7. Bası, Eylül 2008, s.252); İdari makamların, kamu gücü kullanarak idare hukuku alanında yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır (Bahtiyar AKYILMAZ, İdari İşlemin Yapılış Usulü, Yetkin, Ankara 2000, s.26).

Anayasa Mahkemesine göre bir tasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararın bir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir (25.5.1976 E. 1976/1 K.1976/28, RG. 16.8.1976, 15679; 15.4.2004, E.2004/26 K.2004/51 R.G. 11.08.2004, 25550)

Uyuşmazlık Mahkemesinin idari işlem kavramına yaklaşımı Anayasa Mahkemesi gibidir. Buna göre bir işlem veya kararın idari nitelikte sayılabilmesi için, o işlem veya kararın, bir kamu kurumunca yada idare örgüte içinde yer alan bir idari makamca verilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili bulunması gerekir; Bir kamu kurumunun, kamu yasasını uygulayıp, kamusal alanda yaptığı kesin ve yürütülmesi gerekli işlemler, idari işlemdir (10.3.1980 E. 1979/7 K. 1980/1; 11.11.1983 E.1983/7 K. 1983/27).

Danıştay’a göre idari işlem; idari makamlar tarafından, bir kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla, kamu gücü kullanılarak ve tek taraflı iradeyle yapılan, ilgililer üzerinde hukuki sonuçlar doğuran, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler (Danıştay 7. Daire 21.11.1997 E.1997/299-1 K. 1997/4176); idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, kamu hukuku alanında yaptığı tek yanlı ve kesin, doğrudan uygulanabilir işlem (Danıştay 5. Daire 21.2.2006 E.2005/4897 K.2006/666); İdare makamlarının idare fonksiyonu ile ilgili konularda aldığı tek taraflı icra, karar (DİBK. 14.4.1973 E.1972/2 K.1973/10, RG.12.7.1973, 14592); Kamu hizmetinin düzenlenmesi veya yürütülmesi amacıyla kamu gücüne dayanılarak tesis edilen işlemler (Danıştay 10. Daire 26.03.2003 E 2002/5500 K.2003/1119); İdarenin, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı idare açıklamalarıdır (Danıştay 5. Daire 17.5.1996E. 1995/4416 K 1996/1911; 13. Daire 30.9.2005 E.2005/7183 K.2005/4803).

Askeri Yüksek İdare Mahkemesine göre idari işlem yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, idare hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamalarıdır (Drl. Krl. 11.12.1997 E.1997/70 K.1997/132)

Gerek öğreti gerekse yüksek mahkeme kararlarında idari fonksiyon ve idari işlemin tanımlanmasına ilişkin yaklaşımların benzer olduğu görülmektedir. Buna göre; İdari fonksiyon; yasama ve yargı fonksiyonu dışında kalan, idare organı tarafından kamu yararını sağlama amacıyla kamu hizmetlerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetleri idari işlem ise idare fonksiyonu içerisinde kamu gücüne dayalı olarak tesis edilen ve bireysel hukuki durumlarda değişiklik yapan işlemlerdir.

Buna karşın yargı fonksiyonu, bağımsız mahkemelerin hukuksak uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını yargılama usulleri izleyerek ve kesin biçimde çözümleme ve karara bağlama faaliyetleri (Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s.13). yargısal işlem ise, bir olgunun kanunlara ya da hukuksal statülere göre değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda bir karara varılması şeklinde birbirine sıkı sıkıya bağlı iki unsurun birleşmesi ile oluşan ve Devlet adına hukukun ne olduğunu belirleyen kesin hüküm niteliğindeki kararlardır (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No. 51, Danıştay Matbaası, Ankara 1990, s.78,79)

Yargısal işlemler, yargılama fonksiyonuna ilişkin işlemlerdir ve bu tür işlemlerin iptal davasına konu olamayacakları hususu da kuşkusuzdur.

İdarenin özel hukuk alanında yaptığı işlemler gibi, kendisine verilen yargısal görevleri yerine getirirken yaptığı işlemlerde iptal davasının konusunu oluşturmazlar (Celal ERKUT iptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından idari İşlemin Kimliği Ankara 1990, s. 72, 79), Bununla birlikte 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 15 inci maddesi ile; idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren ve kanunlarla çeşitli kurul ve komisyonlara verilmiş bulunan görev ve yetkiler, bu mahkemelerin göreve başladığı tarihte sona erdirildiğinden. Vergi İtiraz Komisyonlarının ve Vergiler Temyiz Komisyonunun kuruluşuna ilişkin hükümler yürürlükten kaldırıldığından; İl İdaresi Kanununun 62'nci maddesi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 379-412, mülga Gümrük Kanununun 80'inci maddesi ile idare organına verilmiş olan yargısal işlem yapma yetkisi kaldırılmıştır. Yine 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uyarınca idari makamlara verilmiş olan hazırlık soruşturması yapma yetkisi 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 18 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Belirtilen açıklamalardan idare organlarının yargı fonksiyonu kapsamında bulunan ceza yargısına ilişkin işlem tesis etmeleri mümkün olmadığı gibi bugün için idare yargısına ilişkin işlem tesis etmeleri de mümkün bulunmamaktadır.

Bu durumun tek istisnasını 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 14 ve 15’inci maddeleri uyarınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amirinin savaş zamanında disiplin hazırlık soruşturma yaptırma ve iddianame düzenleme yetkisi oluşturmaktadır.

Anayasa Mahkemesi de Anayasanın 9’uncu maddesinde, yargı yetkisinin mahkemeler dışında başka bir organca kullanılamayacağı ve mahkemelerin bu yetkiyi diğer organlarla paylaşamayacağının açık ve her türlü tartışmadan uzak bir biçimde belirtildiğini, yönetsel organlar tarafından yürütülen soruşturmaların yargı yetkisine bağlanamayacağı, adı ne olursa olsun salt soruşturmanın, yargı yetkisini kullanma sayılamayacağı, soruşturma ile ilgili kuralların yargı yetkisini kullanma biçiminde yorumlanamayacağı görüşündedir (27.2.1992 E.1991/26, K.1992/11, R.G. 23.11.1992, 21414; 5.5.1992 E.1992/27 K. 1992/31, R.G. 12.03.1993, 21522).

Danıştay’ın kabulünün de benzer olduğu görülmektedir. Danıştay Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali istemli davada “Ceza Muhakemesi Yasasında; adli kolluk görevi düzenlenmesine karşın, bu görev yerine getirecek teşkilatın kurulması yoluna gidilmemiş; adli kolluk görevinin, idare alanında görev yapan ve idare ajanı olan güvenlik görevlilerince yerine getirilmesi esası benimsenmiştir. 5271 sayılı Yasanın 164. maddesinde adli kolluk görevinin, Emniyet Teşkilatına, jandarma Gene Komutanlığına, Gümrük Müsteşarlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı güvenlik görevlilerince yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde maddi gerçeğin belirlenmesine yönelik birtakım araştırma ve işlemlerin, idare ajanı olan güvenlik görevlilerce yapılmasının öngörülmesi adli makamlarla ilgili idareler arasında kurulacak ilişkinin düzenlenmesini, adli makamların emir ve talimatlarını uygulayacak görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yargılama sürecinin, adli kolluk görevi eksiksiz biçimde yerine getirilerek tamamlanabilmesi için yapılması zorunlu böyle bir düzenlemenin de idari yöntemi belirlemekle sınırlı olması nedeniyle idare alanına ilişkin olduğunun kabulü ve idare hukuku ilke ve kurallar, çerçevesinde yapılması gerekir (Danıştay 10. Daire 14.10.2008 E.2007/2795).

Danıştay adli kolluk görevlileri ile adli kolluk görevini ifa eden diğer kolluk görevlilerinin, adli soruşturma sırasında yakalama, gözaltına alma, muhafaza altına alma ve ifade alma işlemlerinin yürütülmesinde uyacaklar, usul ve esasları düzenleyen Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği, idari işlem olarak kabul edilerek 5/a-2 maddesinin iptaline (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 8.4.2004 tarih ve E:2001/91 “. K:2004/489; Danıştay 10. Daire 28.11.2007 E.2007/6376 K.2007/57751. aynı yönetmeliğin 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet Savcısının yazılı emri gerekir" ibaresinin iptaline (Danıştay 10. Daire 22.5.2008 E.2005/5845 K.2008/3450) karar vermiştir.

Danıştay’a göre 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesinin ceza soruşturması usulüne ilişkin (c) fıkrasında, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumlar yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri iler sürülen suçlarla ilgili olarak soruşturma açılmamasına ilişkin kararların kesin, doğrudan uygulanabilir ve hukuki sonuç doğuran nitelikleri itibariyle idari davaya konu olabilecek işlemlerdir (Danıştay 1. Daire 21.2.2006 E.2006/7 K.2006/217; Danıştay 8. Daire 9.12.2005 E.2005/1425 K.2005/5059).

Danıştayın dava konusu uyuşmazlıkla benzer nitelikte olan uyuşmazlıklarda da kararları aynı yöndedir. Danıştay'a göre davacının şikayeti üzerine bazı yargı mensupları hakkında yapılan inceleme sonucunda işlem yapılmasına gerek görülmediğine ilişkin olarak kurulan işlem; davalı idarece kamu gücü kullanılarak takdir yetkisi içinde kurulması ve hukuksal sonuç doğurması nedeniyle tüm unsurları ile idari işlem niteliğindedir (Danıştay 4. Daire 13.6.2006 E.2006/1584 K.2006/3420, Danıştay 5. Daire 21.2.2006 E.2005/4897 K.2006/666; Danıştay 5. Daire 13.6.2006 E.2005/3237 K.2006/3457; Danıştay 5. Daire 28.11.2006 E.2006/2586 K.2006/5740); Yetkili merciin soruşturma izni vermemesi, soruşturma açılmaması veya şikayetin işleme konulmaması yolundaki kararları Kanunun öngördüğü men-i muhakeme ya da lüzum-u muhakeme kararı niteliğinde bir karar olmayıp iptal davasına konu olabilecek idari işlem niteliği taşıdığından bu tür işlemlere karşı itiraz yoluna gidilmesi yerine iptal davası açılması mümkündür (Danıştay 1. Daire 23.5.2007 E.2007/428 K.2007/614), benzer yaklaşımla avukat olan kişi hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemi, idarenin takdir yetkisi içinde, hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari bir işlem niteliğindedir (Danıştay 8. Daire 15.6.1999 E.1997/1763 K.1999/3899; DİDGK 27.10.1995 E. 1994/926 K. 1995/739); Baro Yönetim Kurulu'nun şikayet edilen avukatla ilgili verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararı kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğindedir (Danıştay 8. Daire 27.4.2004 E.2003/5582 K.2004/1968). Adalet Bakanlığı işlemi, niteliği itibariyle tek yanlı irade açıklaması ile hukuki varlık kazanan, ilgili hakim hakkında soruşturma ve kovuşturma yolunun kapatılması yönünde hukuki sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi gereken bir idari işlemdir. (D.İ.D.D.K. 22.10.2009 E.2006/4597 K.2009/1790)

Yargıtay idarenin özel hukuk alanına girmekle birlikte henüz taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulmadığı bir aşamada idarenin tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli tasarrufunun idari işlem olduğunu, ancak bir sözleşmenin varlığı durumunda önceki aşamalarda gerçekleşen işlemler idari nitelikte olsa bile artık bir idari işlemden söz edilemeyeceğini, bu nedenle sözleşme öncesindeki aşamalarda tesis edilen idari işlemlerin iptali istemiyle açılacak davaların idari yargıda görüleceğini, bu hususun yerleşik yargı kararlarında da (Uyuşmazlık Mahkemesinin 3.2.1997 1997/4-3; 2.3.1987 1987/2-7; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 23.2.1998 1998/243-640; Danıştay 10. Dairesi 9.6.1988 E. 1986/469 K. 1988/1048; 29.9.1993 E.1992/4234 K.1993/3493) kabul edildiğini belirtmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.3.2001 E.2001/19-25" K.2001/285).

Öğretide, dava konusu uyuşmazlığı oluşturan işlemle Anayasal ilke ve kurallar bakımından aynı nitelikte olan ve 4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan ön incelemenin; soruşturma izni konusunda yetkili olan merciin, bu kararını verebilmek için kanaat sahibi olmasını sağlayan idari bir faaliyet olduğu, idare bünyesinde yapılan işlemin yargısal nitelikli sonuçlara yol açsa da tamamen idari işlem niteliğinde olduğu, soruşturma izni ile ilgili kararın da idari bir karar olması nedeniyle tek yanlılık ve icrailik özelliklerine sahip olduğu, hukukilik karinesinden de yararlandığı belirtilmiştir (Ali AKYILDIZ, Memur Yargılamasında İdari Süreç, Gazi Ünv. Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık 2001, Cilt V, Sayı 1-2, s. 188,205)

Bununla birlikte aksi yönde kabullerde bulunmaktadır. Hakir hakkında disiplin ve ceza soruşturması açılmamasına ilişkin kararın idari işlem niteliğini taşımadığı (Danıştay 5. Daire 01.03.2004 E.2003/4231 K.2004/815); Kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin olarak verilen kararların idari davaya konu olacak nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı (Danıştay 8. Daire 11.2.1998 E.1997/5382 K.1998/333); Yetkili makamın soruşturma izni verilmemesi yolundaki kararının, ceza yargılaması yöntemine ilişkin olduğundan, iptal davasına konu edilecek bir idari işlem olarak nitelendirilemeyeceği (DİDGK, 22.11.2007 E.2004/125 K.2007/2320); Kamu görevlileri hakkında ceza soruşturması açılmasına ilişkin olarak verilen kararların idari davaya konu olacak nitelikte kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmadığı (Danıştay 8. Daire 11.2.1998 E. 1997/5382 K.1998/333); Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığının 2547 sayılı Yasanın 53. maddesinin değişik (C) bendi kapsamında ve ceza soruşturması açılmamasına ilişkin kararı ceza soruşturmasını ilgilendirdiği, idari işlem niteliğini taşımadığı, (Danıştay 5 Daire 10.1.1991 E. 1990/4543 K. 1991/13); Avukat hakkında kovuşturma yapılması gerektiğine ilişkin Adalet Bakanlığı işleminin cumhuriyet savcılığınca karara bağlanması gerekli bir işlem olması ve ceza soruşturmasına ilişkin bulunması nedeniyle idari işlem niteliği taşımadığı (Danıştay 8. Daire 26.10.1998 E. 1996/1992 K. 1998/3436); Ayrıca (DİDGK, 27.10.1995, E. 1994/926, K.1995/739; Danıştay 8. Dairesi 26.10.1998 E.1996/1992 K.1998/3436).

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin soruşturma emrinin verilmemesine ilişkin kararın yargısal işlem olduğu gerekçesi ile inceleme kabiliyetinin olmadığı kararları bulunmaktadır. (Drl.Krl 03.04.1997 E.1997/16, K. 1997/19; l.D. 30.03.1993 E.1992/92 K.1993/209. 3.D. 16.03.2006, E.2006/311 K.2006/420; 24.11.2005, E.2005/738 K.2005/1340; 29.06.2006 E.2006/942 K.2006/788; 16.03.2006 E.2006/311 K.2006/420; 28.06.2007 E.2005/1376 K.2005/1432; 06.03.2008 E.2008/296 K.2008/504; 06.10.2011 E.2011/925 K.2011/1988; 6.02.2012 E.2012/432 K.2012/178; 16.05.2013 E.2012/1925 K.2013/767; 13.06.2013 E.2012/1705 K.2013/938 ;11.07.2013 E.2013/275 K.2013/1001; 05.12.2013 E.2013/686 K.2013/1529).

Bununla birlikte Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin soruşturma emrinin verilmemesine ilişkin kararların idari işlem olduğu yönünde kararları da bulunmaktadır. (3.D. 27:10.2005 E.2005/575 K.2005/1222; 23.02.2006 E.2005/1132 K.2006/279; 26.03.2009 E.2008/960 K.2009/315; 02.04.2009 E.2008/1054 K.2009/285; 24.03.2011 E.2011/757 K.2011/1089)

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde Anayasanın yargı yetkisine ilişkin kurallarının da dikkate alınması gerekir: Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra Yüksek Askeri Şura kararların (terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç) (m. 125), Cumhurbaşkanı’nın tek başına yaptığı idari işlemler (m. 125), re’sen imzaladığı kararlar ve emirler (m. 105), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki) (m. 159), tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri (m. 125) yargı denetimi dışında olduğu kuralına yer verilmiştir.

Anayasanın 125 ve 157’nci maddelerinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21’inci maddesinde, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 8 ve devamı maddelerinde soruşturma emrine ilişkin işlemlerin yargı denetimi dışında olduğuna yönelik bir kurala yer verilmemiş, Anayasanın 36’ncı maddesinde hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir.

Soruşturma emri verilmemesine ilişkin işlemler; organik bakımdan idari makamlarca idare fonksiyonu kapsamında kamu gücüne dayalı tek taraflı idare beyanı ile tesis edilen, sonuçlarını öncelikle idare hukuku alanında doğuran bireysel idari işlemlerdir. Tesis edilen idari işlemin idare hukukuna ilişkin sonuçların yanı sıra ceza yargısına ilişkin sonuçlarının da olması idari işlem olma niteliğini etkilememektedir.

Yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma izninin verilmesi ya da verilmemesine yönelik işlemler; organik olarak bir yargı organı tarafından tesis edilmemesi ve hukuki uyuşmazlığı sona erdiren bir fonksiyonunun bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelere göre; dava konusu uyuşmazlıkta soruşturma emri verilmemesi işlemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin idari yargı denetimine tabi bir işlemdir. Bu nedenle soruşturma emri verilmemesi emrinin farklı yorumla idari yargı denetiminde inceleme kabiliyetinin bulunmadığı yönündeki bir kabul; Anayasanın hak arama özgürlüğünü, adil yargılanma hakkını ve mahkemeye erişim hakkını ortadan kaldıran, mahkemelerin görev ve yetkisi içindeki davalara bakmaktan kaçmamama yükümlülüğüne aykırı, Anayasanın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlüklerin denetiminde yargı erkini sınırlandıran bir sonuca sebebiyet verecektir. Bu durumun öncelikle Anayasanın 2'nci maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesine uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir.

Dava konusu uyuşmazlıkta davacının annesinin vefat olayına ilişkin cezai sorumluluğa ilişkin uyuşmazlık ancak idari veya ceza yargısı kararları ile kesin olarak giderilebilir. Soruşturma emri verilmemesi uyuşmazlıkları kesin olarak ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle soruşturma emrinin adli yetki niteliğinde olduğu söylenemez. Aksi durumda dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi Anayasada temel hak olarak tanımlanan yaşam hakkının yargı güvencesi kaldırılmış olur.

2. SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ İŞLEMİ YETKİ YÖNÜNDEN HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNDAN İPTALİ GEREKİR.

Dava konusu uyuşmazlıkta davacının annesinin tedavi gördüğü GATA'da vefatı nedeniyle verdiği şikayet dilekçesi üzerine yapılan idari tahkikat sonucunda "ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varılmış, davacının BİMER'e müracaatı Genelkurmay Başkanlığına gönderilmiştir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 10 Nisan 2014 tarih ve E.2013/1155 sayılı ara kararı istenilen belgeler Genelkurmay Başkanlığının 05 Mayıs 2014 gün ve AD.MÜŞ.:26702250-2850-631-14/9 sayılı yazısı ekinde gönderilmiştir. Söz konusu bilgi ve belgeler incelendiğinde; Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşaviri tarafından imzalanan bilgi özetinde soruşturma emri verilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirildiği, bu görüş doğrultusunda Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığına gönderilmek üzere hazırlanan Genelkurmay Başkanlığının Temmuz 2012 tarih ve AD.MÜŞ.:2012/181-70 DisSb. sayılı yazısının imzalanmadığı, imza blokunun üzerinin çarpı şeklinde çizildiği ve el yazısı ile "Gerek yok. idari soruşturma raporunda çok detaylı olarak açıklanmış !" şerhinin düşüldüğü, aynı şekilde Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşaviri tarafından imzalanan bilgi özetine de aynı şekilde "Gerek yok" şerhinin düşüldüğü, Genelkurmay Başkanlığının 31 Temmuz 2012 gün ve AD.MÜŞ.:2850-903-12 (90034937) sayılı yazısı ile başvuruna hitaben soruşturma emri verilmesine gerek olmadığının değerlendirildiği bildirilmiştir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun 8’inci maddesinde;”Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler... Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askeri savcılığa göndermek üzere askeri hakim sınıfından olan adli müşavirlere yazılı yetki verebilir. Yetki verilen konularda kıt'a komutanı veya kurum amirine tanınan kanuni yetkiler adli müşavirler tarafından kullanılır...” düzenlemesine, 95’inci maddesinde;”...Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri, suç evrakım inceledikten sonra askeri savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen düzenlemeler uyarınca subayların işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askeri savcılığa gönderme yetkisi teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine tanınan bir yetkidir. Bu yetkinin başka makamlar tarafından kullanılması işlemi yetki yönünden hukuka aykırı hale getirir. Benzer uyuşmazlıklarda soruşturma emri verilmemesi işlemi yetki unsuru bakımından hukuk aykırı bulunmuştur. (AYİM Üçüncü Dairesi 27.10.2005 E.2005/575 K.2005/1222; 23.02.2006 E.2005/1132 K.2006/279; 24.11.2011 E.2011/926 K.2011/2386)

Diğer yandan soruşturma emri verilmemesine ilişkin belgenin yetkili makamlar tarafından imzalanması gerekir. Gerek öğreti gerekse düzenleyici işlemlerde bu husus açıkça belirtilmiştir.

Yazılı şekle tabi muamelelerde şekil imza ile tekemmül eder. (Ord.Prof. Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları Cilt 3, Sayfa 1947),

İdari işlemler kural olarak "yazılı şekle" tâbidir. Yani İdari işlemi oluşturan iradenin bir belgede yazılı olarak açıklanması gerekir. İdari işlem, şekil olarak yetkili makamın imzasını taşıyan bir metindir. Metin, idarenin iradesinin yazılı olarak açıklandığı belgeye denir. Metin, kağıt üzerinde yazılı olmalıdır. İdari işlemler kanunlar tarafından idare adına irade açıklamakla yetkilendirilmiş kişiler tarafından yapılmalıdır. Bir işlemin böyle kişiler tarafından yapılıp yapılmadığı kural olarak işlemin altında onların "imza"sının bulunup bulunmadığına bakılarak anlaşılır. İşlemin altında kimin imzası varsa, işlemin onun tarafından yapılmış olduğu varsayılır. İmzanın kendisi idari işlemin şekil unsuruyla ilgilidir. Ancak anlamı itibarıyla imza, o işlemin yetkili veya yetkili olmayan kişi tarafından yapıldığını gösterdiği için idari işlemin yetki unsuruyla ilgilidir. Bu nedenle belgelerin yetkililer tarafından imzalanması gerekir. "İmza" en önemli şekil şartıdır. İmzalanmamış bir idari işlem, "proje" niteliğindedir ve bir hukuki varlığa henüz sahip değildir. İdari işlemin metninde bu irade açıklaması dışında, işlemi yapan makamın adı ve imzası yer almalıdır. Yetkili makamın imzasını taşımayan bir işlem geçerli bir işlem değildir. İmza, yetkili kişinin el yazısıyla atılmalıdır. İmza, işlemin kişi yönünden yetkisizlik ile sakat olur olmadığı konusunda bir ispat vasıtasıdır. Bir işlemin kişi yönünden yetkisizlik ile sakat olup olmadığı sorunu, işlemin altında yetkili kişinin imzasının bulunup bulunmadığına bakılarak çözümlenir. (Prof.Dr. Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Cilt 1, Sayfa 832, 833).

İmza işlemin "yetki" unsuru ile ilgili önemli bir işarettir. Zira yetkili makamın belli olması için kararın, kamu görevlisinin imzası ya da ismi yahut da vekilinin veya imza yetkisini devrettiği görevlinin imzası ya da ismini içermelidir. Aslında bu gereklilik, belli bir şekil şartının yasal düzenlemelerde öngörülmüş olmasından ya da idari makamın tercih ettiği bir usul olmasından bağımsız olarak karşımıza çıkar. İdari işlemi yapan makamın karardan "anlaşılabilirliliği", etkili bir idari işlemden istenen asgari geçerlilik şartıdır. Zira kamu gücünü kullanarak kişilerin hukuki durumlarını etkileyebilen idari makamın bu gerekliliği yerine getirmemiş olması işlemin muhatabı için, kararın bir idari makamın iradesinin ürünü olup olmadığı ya da en azından yetkili idari makam tarafından alınıp alınmadığı hususunun anlaşılamamasına neden olur. O halde imza, son derece önemlidir. İşlemin varlığının bir şartı ve işlemi yapanın iradesinin gösterilmesi aracıdır. İmzalanmamış bir karar, ancak proje niteliğindedir ve henüz hukuki bir varlığa sahip değildir. Kararı alan yetkilinin imzasının ya da isminin kararda bulunması, iki işlevi yerine getirmektedir: Birincisi henüz tamamlanmamış karar taslaklarının sehven idari işlem gibi ortaya çıkmasının engellenmesi, yani "ispat işlevi"; İkincisi ise idari işlemin, yetkili idari makamca yapıldığının ilgiliye gösterilmesi, yani, "garanti işlevi". İdari işlemi yapan makam, kararı ilgiliye duyuran tebligattan, mektubun başlığından, antetden, işlemin gerekçesinden, hukuki yol gösteren kısımdan, mühürden, damgadan ya da zarfın üzerindeki baskıdan "şüpheye yer bırakmayacak şekilde" anlaşılır olmalıdır. Bu işlevi yerine getiren "imza", bir gerçek kişinin adı ve soyadı ile birlikte, kendine has yazı işaretini yazmasıdır. Türk hukukunda resmi yazıların şekli, Başbakanlık İdareyi Geliştirme Başkanlığınca hazırlanan "Resmi Yazışma Kurallarını Belirleyen Esaslar"la düzenlenmiştir. Bu düzenleyici işlemin 13. maddesine göre, imza, görevlinin adı soyadı ve unvanının yazılı olduğu bölümün üstüne atılacaktır. (Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ, İdari işlemin Yapılış Usulü, Sayfa 196, 197)

Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin (Bakanlar Kurulundan Resmi Gazete Tarihi: 02/12/2004 Resmi Gazete Sayısı: 25658) İmza başlıklı 167ncı maddesinde;"Metnin bitiminden itibaren iki-dört aralık boşluk bırakılarak yazıyı imzalayacak olan makam sahibinin adı, soyadı ve unvanı yazı alanının en sağına yazılır. İmza ad ve soyadın üzerinde bırakılan boşluğa atılır. Elektronik ortamda yapılacak yazışmalarda, imza yetkisine sahip kişi yazıyı, güvenli elektronik imzası ile imzalar. Yazıyı imzalayanın adı küçük, soyadı büyük harflerle yazılır. Unvanlar ad ve soyadın altına küçük harflerle yazılır. Akademik unvanlar ismin ön tarafına küçük harflerle ve kısaltılarak yazılır. Yazıyı imzalayacak olan makam, yazının gideceği makama göre kurum/kuruluşun "imza yetkileri yönergesi"ne veya yetkili makamlarca verilen imza-yetkisine uyularak seçilir." kuralına,

MY 75-1 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Karargah Hizmetleri Yönergesinin Yazıların hazırlanması başlıklı Dördüncü Bölümün Resmi yazıların hazırlanması başlıklı İkinci Kısmın 12'nci maddesinde;" SON BÖLÜM: a. İmza Yetki Satırı Kısmı: (1) imza yetki satırı, yazının imza sahibi tarafından karargâh, birlik veya kurumun "imza Yetkileri Yönergesi"ne veya yetkili makamlar tarafından verilen imza yetkisi gereği imzalandığını belirtir.. ,b. İmza Bloku Kısmı: Yazıyı imzalayacak personelin adı ve soyadı, sınıf ve rütbe ile unvanı (görevi)ndan oluşan kısımdır,...(2) İmza Bloku Kısmının İmzalanması: Hazırlanan yazı karargâh, birlik veya kurumun yeteneğine göre kâğıt üzerinde elle atılan imzayla; elektronik ortamda ise güvenli elektronik imzayla imzalanır, (a) Elle Atılan İmza: (I) Yazının, imza sahibi tarafından yazıldığının veya onaylandığının belirtilmesi için her zaman aynı biçimde yazılan (atılan) "soyadı" veya "adı ve soyadı" ile bu yazım biçimini oluşturacak işaretlerin kullanılmasıdır, imzada öz adın ilk harfi, öz ad iki tane ise her ikisinin ilk harfleri veya birinin ilk harfi diğerlerinin tümü ve soyadının tümü biçiminde kullanılır." kuralına yer verilmiştir.

Belgenin hukuki işlem niteliği kazanabilmesi için imza gerekli bir koşuldur. Dava konusu uyuşmazlıkta soruşturma emri verilmeyerek olumsuz bir işlem tesis edilmiş ve bu durum başvuruna yazılı olarak bildirilmiştir. Bununla birlikte soruşturma emri verilmemesine ilişkin belge yetkili makam tarafından imzalanmamıştır. Bu nedenle soruşturma emri verilmemesi işlemi yetki yönünden hukuka aykırıdır.

Sonuç olarak dava konusu uyuşmazlıkta soruşturma emri verilmemesi işleminin idari davaya konu edilebilir bir idari işlem olması nedeniyle uyuşmazlığın esası incelenmelidir.

Bu aşamada yetki unsuru yönünden hukuka aykırı işlemin iptaline karar verilmesi, müteakiben sebep, konu, şekil ve maksat yönlerinden değerlendirilmesi gerekir. Belirtilen nedenlerle çoğunluk kararına katılamadım. 22.05.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının annesi Y...’ın Gülhane Askeri Tıp Akademisi hastanesinde tedavi gördüğünü, 02.07.2010 tarihinde kalbine ICD isimli bir cihaz takıldığını, bu işlemden soma hastada yüksek ateş meydana geldiğini, ateşin sebebinin bir türlü tespit edilemediğini, uzun zaman sonra çekilen kalp ekosunda anılan cihaza bağlı enfeksiyon oluştuğunun tespit edildiğini, geç tespit edilen enfeksiyon nedeniyle hastanın 29.11.2011 tarihinde vefat ettiğini, enfeksiyona bağlı vefat olayında GATA personelinin kusur ve ihmalinin bulunduğunu, davacının şikayet dilekçesi üzerine idari tahkikat yapıldığım, ölüm olayının tıbbi hata ve kusur sonucu oluşmadığı kanaatine varıldığının bildirildiğini, davacı ve yakınlarının ölüm olayı sebebiyle mağdur olduklarını, soruşturma emri verilmediğini, Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne yer verildiğini, soruşturma emri verilmemesine neden olan idari soruşturma raporunun kendi idari personel tarafından hazırlandığını, kusuru olduğu iddia edilen hastanece hazırlanan raporun kendi hata ve kusurlarını örtme eğiliminde olabileceğinin izahtan vareste olduğunu, dosyanın bağımsız ve objektif delil araştırması yapmaya muktedir adli merciler önüne gitmesine izin verilmesinin hukuka, Anayasanın hak arama hürriyetine aykırı olduğunu belirterek soruşturma emri verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; emekli astsubay ailesi olan davacının annesi Y....’ın rahatsızlığı nedeniyle Haziran 2010 ayı içerisinde GATA Komutanlığında takibe alındığı, tedavisinin düzenlendiği, ventriküler taşikardi saptanması üzerine 02.07.2010 tarihinde İmplantable Cardioverler defıbrillator (ICD) cihazı takıldığı, gene, durumunun bozulması ve ağırlaşması nedeniyle 21.09.2011 tarihinde kardiyoloji yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, 17.10.2011 tarihinde kalp damar cerrahisi kliniğine sevk edildiği, 19.10.2011 tarihinde ICD cihazının çıkarıldığı, 29.11.2011 tarihinde kalp operasyonuna alındığı, operasyon sonrası yoğun bakım ünitesine alındığı, aynı gün vefat ettiği, davacının şikayeti üzerine idari soruşturma yapıldığı, GATA Komutanlığında görevli üç öğretim görevlisinden oluşan tahkikat heyeti tarafından düzenlenen raporda hastanın kaybedilmesinde tıbbi hata ve kusur olmadığının belirtildiği, Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşavirliği tarafından incelemelerde yer alan tespitlerin tıbbi değerlendirmelere ilişkin olduğu, başvuru sahibinin annesinde mevcut teşhis tedavisinde gecikme ve ihmal bulunup bulunmadığının her türlü şüpheden uzak şekilde ortaya konması bakımından adli makamlarca detaylı olarak soruşturulması gerekli görülürse uzman görüşüne başvurularak karar verilmesi gerektiği, bu nedenle Y ’ın GATA’da gördüğü tedavi sırasında vefat etmesi olayı hakkında soruşturma emri verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmesi ile ilgili evrakın sayın Genelkurmay Başkanına arz edildiği, idari soruşturma raporunda çok detaylı açıklanmış olduğu şerhi düşülerek soruşturma emrine gerek olmadığının evrak üzerine kayıt düşüldüğü, soruşturma emri verilip verilmemesi konusundaki yetkinin bizzat Genelkurmay Başkanı tarafından kullanıldığı, işlemin iptali için idare Mahkemesine dava açıldığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 10.10.2012 tarih 2012/1576-1352 E.K. sayılı kararı ile davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği, Danıştay 5. Dairesinin 21.05.2013 tarih 2013/3096-4158 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararının onandığı, ilamın tebliğinden sonra AYİM’de bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasanın 129'uncu maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturulması açılmasının kanunla belirlenen istisnalar dışında kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usul Kanunun 95'inci maddesinde ihbar veya şikâyet edilen hakkında teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin suç evrakını inceledikten sonra askeri savcıya göndereceği, aynı kanunun 8'inci maddesinde teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askeri kurum amirinin subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını soruşturma yapılması istemiyle askeri savcılığa göndermek üzere askeri hâkim sınıfından olan adli müşavirlere yetki verilebileceği, yetki verilen konularda kıta komutanı veya kurum amirine tanınan yetkilerin adli müşavirler tarafından kullanılacağı belirtilmiştir.

Anayasanın 129'uncu maddesine göre kamu görevlisi hakkında ceza kovuşturması açılması idari makamın iznine bağlanmış, 353 Sayılı kanunun 95'inci maddesi uyarınca ihbar ve şikayet edilen askeri personelin askeri yargının görev alanına giren suçlarından dolayı soruşturma emri verip vermeme yetkisi teşkilatında askeri mahkeme bulunan kıta komutanı veya askeri kurum amirine verilmiştir. Soruşturma emri verilmesi halinde yargı sürecinin başlayacağı, soruşturma emri verilmemesi halinde yargı sürecinin başlamayacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. 353 Sayılı kanunda soruşturma emri verilmesi halinde bir itiraz yolu düzenlenmediğinden esasın incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. Şikayet konusunun Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde teminat altına alınan temel hak ve hürriyetlere ilişkin olması halinde durumun irdelenmesi gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 2'nci maddesinde herkesin yaşam hakkının yasayla korunacağı belirtilmiş, Anayasanın ikinci kısmında temel hak ve hürriyetler sayılmış, 17’nci maddesinde herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 90’ıncı maddesinde usulüne göre yürürlüğü konulmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Burada "esas" alınmadan uyuşmazlığın sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi, çelişen iç hukuktaki düzenlemelerin ihmal edilerek uygulanmaması anlaşılmalıdır.

Somut olayda davacının annesi GATA Komutanlığında tedavi edilmiş, askeri hastanede vefat etmiş, davacının annesinin kalbine takılan cihaz nedeniyle yüksek ateş meydana geldiği, cihaza bağlı enfeksiyon oluştuğu, vefat olayında ilgililerin kusur ve ihmalinin olduğu ileri sürülmüştür. İddia konusunun yaşam hakkı ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamalıdır. Yaşam hakkının niteliği gereği yaşamını kayıp eden kişiler yönünden başvuru vefat edenin yakınları tarafından yapılabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında doğal olmayan yollardan meydana gelen ölüm olaylarında, pozitif nitelikte, devletin ölümü soruşturma yönünden usul yükümlülüğünün bulunduğu, ölüm olayı hakkında etkin bir soruşturma yapma sorumluluğu olduğu belirtilmiştir.

"Mahkeme'ye göre, Sözleşme'nin 2.maddesi gereğince etkili bir soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük haline gelmiştir. Usul yükümlülüğü, Sözleşme'nin 2. maddesinin maddi yönüyle ilgili eylemler tarafından tetiklenmiş olsa bile, ayrı ve bağımsız bir ‘müdahale' tespitine yol açabilir.

Bu anlamda usul yükümlülüğü, bir ölüm Sözleşme'nin/bireysel başvurunun davalı devlet bakımından yürürlüğe girdiği 'kritik tarih'ten çok önce meydana gelmiş olsa bile, Sözleşme'nin 2. maddesinden doğan devleti bağlayıcı ve 'ayrılabilir' (detachable) bir yükümlülük olarak kabul edilebilir. [Silih (BD), §159], Ancak, hukuki kesinlik ilkesi (principle of legal certainty) gereğince, Mahkeme'nin Sözleşme'nin 2. maddesi bakımından usul yükümlülüğüne uygunluğu inceleme konusundaki zaman bakımından yetkisi sınırsız değildir. Mahkeme bu konuda iki kriter getirmiştir: ilk olarak, ölümün kritik tarihten önce meydana gelmiş olması halinde, ancak bu tarihten sonra yapılan usul işlemleri ve/veya ihmalleri (acts and/or ommissions) Mahkeme'nin zaman bakımından yetkisi içinde kalır. İkinci olarak, Sözleşme'nin 2. maddesinin gerektirdiği usul işlemlerinin önemli bir oranı, ki bunlar hem kişinin ölümünün soruşturulmasını ve hem de ölümün sebebini ortaya çıkarma ve ilgilileri sorumlu tutma amacı taşıyan uygun davaların açılmasını da içerir, kritik tarihten sonra meydana gelmiş olmalıdır. [Silih (BD), § 161-163],

Devletin usul yükümlülüğü, doğal olmayan her ölüm olayı bakımından mevcuttur. Usul yükümlülüğü, ölüme kim sebebiyet vermiş olursa olsun, ister devlet görevlileri, isterse üçüncü kişiler ve hatta kişinin kendisi (intihar) sebebiyet vermiş olsa da uygulanır; ölüm nasıl meydana gelmiş olursa olsun, ister şiddet kaynaklı olsun isterse tehlikeli faaliyetler alanında olduğu gibi şiddet kaynaklı olmasın, doğal olmayan her türlü ölüm olayında uygulanır. Devlet bir olayda öldürmeme veya yaşamı koruma yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da, ölüm sebebini, şeklini ve sorumluları ortaya çıkarmaya çalışan etkili bir soruşturma yapmamış ise, soruşturma yükümlülüğünü ihlal edebilir." (Osman DOĞRU, Atilla NALBANT İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar Cilt 1 s:21 2012 Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartdı Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi)

Davacının şikayeti üzerine idari soruşturma yapılmış, idari soruşturma sonucu esas alınarak soruşturma emri verilmesine gerek görülmemiştir. Aynı kurumda görevli tahkikat heyeti tarafından düzenlenen idari soruşturma esas alınarak soruşturma emri verilmediğinden ve buna itiraz yolu da olmadığından davacı soruşturmanın açıklığını temin edecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek şekilde soruşturma sürecine dahil olamamıştır. 4483 Sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkındaki kanunda memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı izin vermeye yetkili makamlar açıklanmış, bu karara itiraz edebilecek kişiler, usulleri ve itirazda görevli mahkeme gösterilmiştir. 353 Sayılı kanunda soruşturma emri verilmemesi halinde bir itiraz yolu gösterilmemiş, bu hususta bir düzenleme yapılmamıştır. Bu yönde düzenleme yapılmamış olması yaşam hakkının korunmasını ve yaşam hakkının doğal olmayan yollardan kayıp edilmesi halinde etkin bir soruşturma yapılmasını gerektiren AİHS sözleşmesinin 2'nci maddesi ile çelişir durumdadır. Bu ne nedenle temel hak ve hürriyete ilişkin yaşam hakkının kayıp edilmiş olması halinde Anayasanın 90'ıncı maddesi uyarınca AİHS sözleşme hükümleri esas alınmalıdır.

03 Aralık 2013 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm 07.11.2013 tarih Başvuru No:2012/850 sayılı kararında; Van ilinde meydana gelen depremde görevlilerin kendilerine yüklenilen görevleri yerine getirmemek suretiyle taksirle ölüme sebebiyet verdikleri iddiasıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından veriler şikayetin işlememe konulmamasına dair karara karşı yapılan başvuru kararında; ölüm olayı hakkında etkili bir soruşturma yapılmadığı, ceza soruşturmasının amacının yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulamasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sanıkları ve sorumlulukları tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamak olduğu, bunun bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğu belirtilerek yaşam hakkının ihlal edildiğine, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla kararın bir örneğinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

Davacının şikayeti üzerine etkili bir soruşturma yapılmayarak usul yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle soruşturma emri verilmemesi yaşam hakkının ihlali mahiyetinde olabileceğinden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi görüşü ile davanın reddi yönünde oluşan çoğunluğa katılmadım.22.05.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy