AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 3. Daire
Esas No: 2012/ 962
Karar No: 2013 / 587
Karar Tarihi: 21.03.2013

(2709 S. K. m. 10, 61) (926 S. K. m. 109) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 31) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 105, 108)

Davacı vekili, 16.04.2012 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş için 30.11.2011 tarihli dilekçe ile müracaatta bulunduğunu ve başvuru esnasında istenen belgeleri (sağlık kurulu raporu hariç) ibraz ettiğini, davacının şartlarını taşıdığı görülerek müracaatının kabul edildiğini, davacının 08.01.2012 tarihinde yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarılı olduğunu ve 01.02.2012 tarihinde yapılacak olan mülakat sınavına çağrıldığını, 01.02.2012 tarihinde yapılan mülakat sınavına da katıldığını, mülakat sınavı tamamlandıktan sonra, 24.02.2012 tarihinde davacının kişisel karanet sayfasında, bu sınav sonuçlarına göre başarılı olup olmadığına dair bir açıklama yapılmadığını, davacının da bunun üzerine, K.K.K.lığı Tayin Daire Bakanlığında görevli ilgili subaya telefon ederek bilgi istediğini ve davacıya "Sınıfında subay olur" kararlı sağlık kurulu raporu bulunmayan astsubayların, subaylığa geçiş imkanı bulunmadığının belirtildiğini, bu görüşmeden sonra davacının karanet kişisel sayfasında "Subaylık için gerekli şartları sağlayamadığınız" yazılmak suretiyle davacı yönünden de sonucun ilan edildiğini, davacının yazılı ve mülakat sınavında başarılı olduğu halde, subaylık için gerekli sağlık koşullarını taşımadığı gerekçesiyle astsubaylıktan subaylığa geçirilmediğini, davacının 4982 sayılı Bilgi Edinme Yasası gereğince internet üzerinden astsubaylıktan subaylığa geçirilmeme nedenini öğrenmek için K.K.K.lığına müracaatta bulunduğunu, davacının bu müracaatına K.K.K.lığının 03.04.2012 tarihli yazısı ile cevap verilerek, astsubaylıktan subaylığa geçmesinin mümkün olmadığının bildirildiğini, davacının, Siirt 3'üncü Komando Tugay Komutanlığında astsubay olarak görev yapmakta iken, 26.09.2010 tarihinde verilen iç güvenlik ve asayiş görevi gereğince Şırnak Bestadereler kırsalında Kuzgitepe'de teröristlerce önceden döşenen el yapımı patlayıcı maddenin infilak etmesi sonucu ağırlıklı olarak sol kol ve sol bacağından ağır şekilde yaralandığını ve daha sonra yapılan her türlü tıbbi bakım, tedavi ve 12 ayrı ameliyat geçirmiş olmasına rağmen, sol kolda meydana gelen kısıtlılık nedeniyle TSK'da görev yapamaz karan verildiğini ve bu raporun 02.12.2011 tarihinde onaylanmak suretiyle kesinleştiğini, davacının sınava girdiği tarihten önce davacı hakkındaki TSK'da görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporunun kesinleştiğini, davalı kurum tarafından bu durum bilinerek davacının yazılı ve mülakat sınavlarına kabul edildiğini ve davacının da bu sınavlardan başarılı olduğunu, bu nedenle, sınavlarda başarılı olduktan sonra TSK'da görev yapamaz kararlı sağlık kurulu raporuna dayanılarak davacının subaylık için gerekli şartları taşımadığından bahisle değerlendirme dışı tutulmasını kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, Anayasanın 10'uncu maddesinde, malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabileceğinin ve bu yönde yapılacak uygulama ve işlemlerin kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağının kabul edildiğini, yine Anayasanın 61 'inci maddesinde de malul ve gazileri koruyucu tedbirleri almanın devletin bir görevi olduğunu, Anayasanın bu hükümleri nedeniyle, terörle mücadele görevinin yerine getirilmesi sırasında ve tamamen görevin sebep ve tesiri ile sakat kalmış olan davacı yönünden, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarında başarılı olması ve subay olduktan sonra bu vücut arızası meydana gelmiş olsaydı, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6 maddesindeki prosedür takip edilerek GATA Profesörler Sağlık Kurulundan alınacak sağlık kurulu raporunda belirtilen görevlerde nasıl subay olarak göreve devam ettirilebilecek ise, aynı şekilde subay nasbedilerek göreve devam ettirilmesi gerektiği de nazara alınarak, subaylığa elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporunun aranmaması gerektiğini, 926 sayılı Kanunda tek tek sayılmak suretiyle gösterilen astsubaylıktan subay olma şartları arasında "sağlam subay olur" kararlı sağlık kurulu raporu olmadığı gibi, subay olmaya engel teşkil eden nitelikler arasında da subay olamaz kararlı sağlık kurulu raporu bulunmasının sayılmadığını, bu nedenle davacının subay olma şartlarının tamamını karşıladığım ve subay olmasını engelleyen herhangi bir olumsuz niteliğinin de bulunmadığını, Subay Sicil Yönetmeliğinin 108'inci maddesindeki düzenlemenin, organ kaybı veya zafiyeti bulunan subaylarla bir ilgisinin olmadığını, kanunda tek tek sayılarak gösterilen şartların dışında, yönetmelikte ilave şartlar konularak kanunla verilmiş olan hakkın kapsamının veya bu haktan yararlanacakların kapsamının daraltılmasının hukuken mümkün olmadığını, organ kaybı veya zafiyeti bulunan malul ve gaziler aleyhine kanundaki kapsamın daraltılmasının Anayasanın 10'uncu maddesinde düzenlenmiş olan malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesine de aykırı olduğunu, davalı kurumun ise, müvekkili hakkında tesis edilen işlemde, yönetmeliğin bu hükmüne dayandığını, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 43'üncü maddesinde astsubaylıktan subaylığa geçecek olan astsubaylarla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, 926 sayılı Kanunun 109'uncu maddesinde astsubaylıktan subay olma ve astsubaylıktan subay olmaya engel olacak nitelikler içinde subay olur kararlı sağlık kurulu raporu yer almadığından, davacı hakkındaki işlemin tesisinde de yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin Anayasanın 10'uncu maddesinde malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabileceğine dair düzenlemenin dikkate alınmasının ve davacının subaylığa alınmasının gerektiğini, bu nedenle, davacı subaylığa alındıktan sonra TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesindeki prosedürün uygulanması ve davacının talebinin ilgili kuvvet komutanlığınca uygun görülmesi ve GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek, sevk yazısında belirtilecek sınıf ve görevlerde çalışabileceğine dair rapor verilmesi halinde de, Genelkurmay Başkanlığının onayı da alındıktan sonra atamasının yapılması gerekirken, davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarında başarılı olduğu halde, sırf TSK'da görev yapamaz kararı verilen rapor nazara alınarak subaylığa alınmamasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, nitekim, davacının K.K.K.lığı tarafından GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edildiğini ve yapılan muayene ve kontrol sonucunda Kara Kuvvetlerine sevk yazısı ekinde bulunan organ kaybı/zafiyeti olan piyade sınıfı astsubay personelin görevlendirilebilecekleri görev yerlerinde görev yapar kararı verildiğini, GATA Profesörler Sağlık Kurulu Raporunun da davadaki taleplerinin haklılığını ortaya koyduğunu, davacının subaylığa geçirilmiş olsaydı yine aynı şekilde söz konusu kadro görev yerlerinde subay olarak görevine devam ettirilebilecek olduğunu belirterek, davacının astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin iptaline, öncelikle dava konusu işlem yönünden dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYİM 3'üncü Dairesinin 26.04.2012 tarih ve 2012/962 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, Siirt 3'üncü Komando Tugay Komutanlığında görev yapmakta iken, 26.09.2010 tarihinde Kuzgi Tepe bölgesinde işgal edilen mevzilerin yakın çevrelerinde dedektör operatörü tarafından yapılan arama esnasında, dedektör operatörünün teröristlerce önceden döşenmiş mayın/EYP'ya basması sonucu patlama meydana geldiği, davacının da bu patlama sonucunda yaralandığı, bu yaralanmasından dolayı yapılan muayene ve tedavileri sonucunda davacı hakkında son olarak GATA Sağlık Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 9072 sayılı raporu ile "58/D/1, 11/D/1, 43/B/3, 16/A/2, 6/A/1, 55/A/1, 54/A/1 TSK'da Görev Yapamaz" kararı verildiği ve bu raporun 02.12.2011 tarihinde onaylandığı, bu rapor düzenlendikten sonra davacının 30.11.2011 tarihli dilekçesi ile 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına girmek için müracaatta bulunduğu, müracaatı uygun görülen davacının 08.01.2012 tarihinde icra edilen yazılı sınava katıldığı ve 72,76 standart puan alarak başarılı olduğu, mülakat öncesinde teslim etmesi gereken "Sınıfında Subay Olur" kararlı sağlık raporunu, sürecin henüz tamamlanmadığını, raporunu sonra teslim edeceğini beyan ederek teslim etmediği, davacının içinde bulunduğu psikolojik durum değerlendirilerek, davalı idarece 01.02.2012 tarihinde yapılan mülakata kabul edildiği, ancak değerlendirmeye alınmadığı, davacının başvuru koşullarını sağlayıp sağlamadığı hususunda tereddütler oluşması üzerine konu ile ilgili olarak yazışmalar yapıldığı, yapılan yazışmalar sonucunda davacının başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme kapsamı dışında tutulduğu, bu olumsuz idari işlemin davacıya 24.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacının 02.03.2012 tarihinde K.K.K.lığına bilgi edinme başvurusunda bulunduğu, davacının bu başvurusuna, K.K.K.lığının 03.04.2012 tarihli yazısı ile cevap verilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı, dava açıldıktan sonra AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve devam edebilecek durumda olan davacının, "Sınıfında Subay Olur" kararlı sağlık raporu bulunmaması nedeniyle ve başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme kapsamı dışında tutularak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Astsubaylıktan Subay Olma Şartlan" başlıklı 109'uncu maddesi; "Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler:

a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.

b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.

c) Askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.

d) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.

Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır..." hükmünü, aynı kanunun "Yönetmelik" başlıklı 111'inci maddesi ise; "Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları, sicillerin ne şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir." hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin "Astsubaylıktan Subay Olmanın Esas ve Şartları ile Subay Olmaya Engel Hâller" başlıklı 105/a-6 ve 105/b-5 maddeleri; "Sağlık bakımından elverişli olmak" hükmünü, aynı yönetmeliğin "Muayeneye sevk" başlıklı 108'inci maddesi ise; "Subay olmaya istekli astsubaylar, tam teşekküllü bir askerî hastahaneye sevk edilerek, sağlık bakımından elverişli olup olmadıkları saptanır." hükmünü içermekte olup, KKY 65-12 (A) Kara Kuvvetlerindeki Sınıf ve Teknisyen Astsubayların Subaylık Seçme Sınavlarına Giriş Yönergesinde de benzer hüküm yer almaktadır.

Diğer yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu alan ve organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmaların raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilir. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından söz konusu personelin malullük durumunun tespit edilmesini müteakip, organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan personelden kendi istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi nedeniyle mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından uygun görülenler, kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilir. Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde çalışmaya uygun olup olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulunca bu kişiler hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen Görevleri Yapamaz" şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında bu personelin kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla yapılacağı da belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı alanların raporları Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca onaylanıp, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Genelkurmay Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve ataması yapılır. Müteakiben personelin durumu ilgili kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilir." hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm, kapsamına giren personele, bulunduğu statüde göreve devam etme imkânı vermektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesi kapsamına giren maluliyetinin, 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı öncesinde meydana geldiği ve davacıya, meydana geldiği tarih itibariyle bulunduğu astsubay statüsünde göreve devam etme imkânı verdiği, ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesi kapsamında "TSK'da görev yapamaz" kararlı sağlık raporu alan davacının, subay olabilmesi için "Sınıfında Subay Olur" kararlı sağlık raporunun bulunması gerektiği, bu itibarla, davacının, davalı idarece, 2012 yılında "Sınıfında Subay Olur" kararlı sağlık raporu bulunmaması nedeniyle ve başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme kapsamı dışında tutularak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı vekili ayrıca, organ kaybı veya zafiyeti bulunan malul ve gaziler aleyhine kanundaki kapsamın daraltılmasının Anayasanın 10'uncu maddesinde düzenlenmiş olan malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiş olup, bu konuyu da irdelemek gerekmektedir. Anayasanın 10'uncu maddesine 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun l'inci maddesi ile "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." fıkrası eklenmiş olup, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümleri söz konusu fıkranın yayım ve yürürlük tarihinden önce düzenlenmiştir. Söz konusu fıkra, malul ve gaziler için alınacak tedbirlere ilişkin emredici bir düzenleme içermemekte olup, malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin, eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağını hüküm altına alarak, malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabilmesine olanak sağlamaktadır. Bu itibarla, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde, Anayasanın 10'uncu maddesinde zikredilen malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesini zedeleyen bir husus bulunmadığından, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun davanın reddine,

21 MART 2013 tarihinde Üye Jandarma Kurmay Albay Güven ŞAĞBAN'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Türk Silahlı Kuvvetlen Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu alan ve organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmaların raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilir.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından söz konusu personelin malullük durumunun tespit edilmesini müteakip, organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan personelden kendi istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi nedeniyle mensup olduğu kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından uygun görülenler, Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilir.

Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde çalışmaya uygun olup olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulunca bu kişiler hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen Görevleri Yapamaz" şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında bu personelin kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla yapılacağı da belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı alanların raporları Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca onaylanıp, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Genelkurmay Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve ataması yapılır. Müteakiben personelin durumu ilgili Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirilir." hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm, kapsama giren personele, bulunduğu statüde göreve devam etme imkânı vermektedir.

Davacının, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31/6'ncı maddesi kapsamına giren maluliyeti, 2012 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı öncesinde meydana gelmiş ve meydana geldiği tarih itibariyle bulunduğu astsubay statüsünde göreve devam etme imkânı verilmiştir.

Dolayısı ile Subay sicil yönetmeliğinin 108'nci maddesinde belirtilen, "Subay olmaya istekli astsubaylar, tam teşekküllü bir askeri hastaneye sevk edilerek, sağlık bakımından elverişli olup olmadıkları saptanır" hükmünün davacıya uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Çünkü davacı "Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu almış, ancak yönetmeliğin 31/6'ncı maddesi gereğince davacının bir özelliği, ayrıcalığı bulunduğu için bulunduğu statüde göreve devam etme imkanı verilmiştir.

Böyle bir rapor alması ve statüde bulunması mümkün olmayan, ancak yönetmeliğin getirdiği bir istisna, yani pozitif ayrımcılık ile statüde göreve devam eden davacının sağlam raporu istenip istenmeyeceği konusu davalı idarede de tereddütlere neden olmuş ve adli müşavirlik görüşü doğrultusunda, 2012 yılında "Sınıfında Subay Olur" kararlı sağlık raporu bulunmaması ve başvuru şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı değerlendirme kapsamı dışında tutulmuştur.

Anayasanın 10'uncu maddesine 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 1'inci maddesi ile "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." fıkrası eklenmiştir. Davacının malul ve gazi olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır. AYİM 3'üncü Dairesinin Kararında bu Anayasa hükmü "...malul ve gaziler için alınacak tedbirlere ilişkin emredici bir düzenleme içermemekte olup, malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin, eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağını hüküm altına alarak, malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık yapılabilmesine olanak sağlamaktadır. Bu itibarla, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinde, Anayasanın 10'uncu maddesinde zikredilen malul ve gaziler lehine pozitif ayrımcılık ilkesini zedeleyen bir husus bulunmadığından, davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir." şeklinde değerlendirilmiştir.

Pozitif ayrımcılık bazı kaynaklarda; "Fırsat eşitliğini sağlama ve sosyal hayata tam katılım kapsamında toplumda özellikle özürlülük gibi özel durumları gereği sosyal yönden korunması gereken dezavantajlı gruplara makul seviyede tanınan bazı imtiyazlardır." şeklinde tanımlanmaktadır.

Nitekim Anayasanın 10'uncu maddesinin son fıkrasında devlet organlarına ve idare makamlarına yönelik bir buyruk görülmektedir. "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." Yani eşitlik ilkesine uygun hareket etmek yalnızca yasa koyucunun görevi değildir. Yasanın uygulanmasında idare makamlarının ve devlet organlarının eşitlik ilkesini göz önünde bulundurmaları gerekir.

Kaldı ki Anayasanın 11'inci maddesi "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." demek suretiyle, Anayasanın izin verdiği bir konuda yasaklayıcı bir işlem yapmanın veya hüküm koymanın mümkün olmadığını göstermektedir.

Sol kolunda terör eylemi neticesinde kısıtlılık meydana gelmesi neticesinde, malul ve gazi olan davacıya, bulunduğu statüde göreve devam etme hakkı verilmesi, görevde yükselmesi için aranan tüm şartlara sahip olması, yazılı sınavda belirlenen barajı geçmesine rağmen, sağlam, subay olur şeklinde sağlık raporu aldırılması şartı aranmasının ve bu nedenle sınav komisyonunca değerlendirmeye tabi tutulmamasının, Anayasanın 10'uncu maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi başlığında düzenlenen, pozitif (olumlu) ayrımcılık kapsamındaki tedbirlere, aykırı olduğunu düşündüğümden sayın çoğunluk kararına katılmadım. 21.03.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy